最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六九二六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈦字第二三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣稅捐稽徵處股長，於民國七十九年至八十三年四月間擔任該處工商稅課營業股主辦人，負責台南縣新營市營利事業設立、變更、歇業登記查察業務，為依據法令從事公務之人員，明知新營市○○路○○○號一樓由黃南俊所經營之冠天下百貨總匯，於八十一年一月十日登記營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，而同址二樓由張鳳珠（其與黃南俊違反商業登記法部分另經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）所經營冠天下冷飲部於八十一年一月二十七日登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ、理容及按摩業，而該冠天下百貨總匯實際經營按摩業，冠天下冷飲部實際經營ＫＴＶ業，實際營業項目均與申請登記項目不符，竟分別於同年四月十日及二月十五日在前開二營利事業「營利事業設立登記查簽表」上調查項目第九項、第十項：「營業場所及設備是否適當」及「申請事項是否屬實」欄內之調查意見打勾，認為適當及屬實，將此不實事項登載於其職務上所掌之查簽表公文書上，嗣非惟未要求業者依法為適法之變更，更未將調查結果函送主管機關台南縣政府依法處置，且於八十一年二月十三日及二十七日審查期間內，接受上開業者之招待，在上開ＫＴＶ內飲宴及按摩，分別接受新台幣（下同）九百元、二千零四十元、五千二百五十元不正利益，因認被告涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決敘明：「本院前審既曾於八十六年一月二十日勘驗該調查站製作筆錄之錄影帶，勘驗結果載稱：有關調查員所問二千零四十元之招待，被告否認，被告說是自己付錢的，有關五千二百五十元的事及三千二百元之事被告都否認，有該筆錄可佐。本院更四審調查時復當庭勘驗調查站偵訊錄影帶，結果亦發現被告八十四年九月十四日，係自十二時十三分起開始訊問，至當日下午一時四十三分被告出去後，剩下時間沒有人在辦公室，至一時五十九分出現螢幕結束畫面，沒有人影，偵訊內容均未提到被告有接受招待（賄賂）之事」云云（見原判決第十七頁第六至十七行）。但查，同樣是被告在調查站之錄音，何以第一次勘驗結果是：「有關調查員所問二千零四十元之招待，被告否認，被告說是自己付錢的，有關五千二百五十元的事及三千二百元之事被告都否認」，另次勘驗結果卻是：「偵訊內容均未提到被告有接受招待（賄賂）之事」，兩相歧異，且與調查站所作之筆錄內容截然不同。而三者不同之原因何在？何者始為正確？是否兩次均僅勘驗部分而非全部之錄影帶，致兩次勘驗之結果不一？尚有待釐清。又原判決以：「證人張鳳珠於調查站時雖供稱『公司招待甲○○等稅務員在三一九號廂房唱 KTV之開銷』云云，……惟經當庭播放證人張鳳珠於八十四年五月十日到調查站接受訊問之錄影帶，其中第二捲錄影帶在六時六分時，證人張鳳珠供述『並不認識被告，且被告沒有接受招待』等語，即與筆錄之記載不符。以被告當日係早上九時開始製作筆錄至晚上十一時止，長達十四小時以觀，證人張鳳珠嗣後於偵查中及本院前審否認其於調查站所作筆錄，即非無據」等語（見原判決第二十頁第十四至十六行、第二一頁第一至八行）。然張鳳珠既是自八十四年五月十日上午九時始接受調查員之訊問，何以在當日九時之前即六時六分，即已出現張鳳珠接受訊問之畫面與聲音？而第一捲錄影帶與第二捲錄影帶之關係如何？何以僅勘驗第一捲錄影帶而未勘驗第二捲？第一捲錄影帶之內容如何？是否與張鳳珠之證詞無關？原審未勘驗第一捲錄影帶，或說明不須勘驗之理由，即謂張鳳珠於調查站所作之筆錄與勘驗錄影帶之結果不符，亦有應調查之證據未予調查之違法。（二）據台南縣稅捐稽徵處營業稅股長楊忠衛證稱：「按摩業稅率比較高，如明眼人按摩，就認定女性陪侍，稅率就較高」（見原審上更二卷第八一頁反面）。而張鳳珠於八十四年六月二十八日在調查站供承：「皇冠百貨總匯係經營僱用小姐替男性顧客按摩之行業，於八十一年間曾遭後鎮派出所員警取締過一次，當時皇冠百貨總匯對外係以〈冠天下KTV、理容院〉名義經營KTV及小姐替男性顧客按摩」等語（見第一審卷第七七頁），似得認「冠天下百貨總匯」並非經營一般之按摩，而係經營明眼小姐替男性顧客按摩，此似與原判決所認一般按摩業應併入理髮業合併計算其營業稅率百分之五者不同。究竟被告於前往「冠天下百貨總匯」查察時，該店是否已經僱用明眼之小姐按摩？而當時有明眼人按摩之按摩業之營業稅率為何？被告對該店僱用明眼之小姐按摩一節是否知情？倘於查察時發現，依當時之規定應為如何之記載？其稅務行業標準代號究為「九五九九之一五」，抑或「九五九一之九九」？是否影響稅額之計算？被告係故為不實之登載，抑或僅出於誤認？楊忠衛上開證言何以不足採信？原審俱未調查審認，復未於判決理由中說明無須再為調查之理由，自屬理由不備及調查職責未盡之違法。（三）原判決於理由欄說明：「證人張鳳珠曾於八十四年五月十日偵訊筆錄中配合帳冊記載，供稱：台南縣政府取締違規八大行業查緝小組成員林哲弘亦接受不正利益云云，復於同年五月十日及六月二十八日偵訊筆錄供稱：每年三節各致贈二萬元規費予後鎮派出所，並招待該派出所蔡銘淇巡佐按摩云云，然前開事實經台南縣調查站查證結果後，確認供述不實，乃未將林哲弘、蔡銘淇移送偵辦，益徵證人張鳳珠之筆錄諸多不實，據上足徵證人張鳳珠於台南縣調查站及偵審中，所為證述自難資為不利於被告甲○○之論據」等語（見原判決第二一頁、理由〈六〉之５）；然案外人林哲弘、蔡銘淇是否收受張鳳珠之不法利益，與本件被告職務上收受不正利益之待證事實並無關聯，何以林哲弘、蔡銘淇未經台南縣調查站移送偵辦，即謂張鳳珠於台南縣調查站及偵審中所為不利於被告之供述俱屬不實？原判決未說明其理由，亦有理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十二 日
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