最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七０九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○
巷1被 告 甲○○
之7丁○○
巷2丙○○
段1乙○○上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月七日第二審判決（九十一年度上訴字第三一０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四八五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丙○○部分及第一審判決關於丙○○部分均撤銷，戊○○部分發回台灣高等法院。
丙○○部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告戊○○係桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段十一地號共有人之一，該地段全段土地均經依法公告為山坡地。緣於民國八十五年間，戊○○與其他共有人計畫利用毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地之一條現有道路○○○區○○○○道，在該十一地號土地上興建四層三十二棟三十四戶、五層二棟十戶及地下一層之建物，並已請得建築執照，惟因故未如期動工而作罷，建照並已逾期失效，嗣各共有人同意改將土地出售且委託戊○○全權處理。迨八十九年九月間某日，土地仲介業者丙○○向戊○○表示有建商欲購買該筆建地，然唯一出入通道即毗鄰之現有道路因年久失修，雜草叢生且路況不佳，須以重行舖設碎磚塊之方式加以整修養護。戊○○聞言，遂授意丙○○如斯處理。商議底定，渠二人即基於共同在公有山坡地內，擅自從事道路養護之犯意聯絡，由曾芳吉（係丙○○之誤）出面洽請不知為無權整路之尤金田代為負責該項工程。同年月二十六日上午，尤金田另轉請亦不知上情之房屋拆除業者楊泉實際僱工為之。楊泉以每車次新台幣（下同）一千八百元之代價，除向不知情之「原興貨運股份有限公司」之乙○○僱用車輛之外，且以無線電連絡之方式，通知線上不知情之丁○○及其他不詳姓名之砂石車司機，自是日晚間八時許起，從台北市○○○路、重慶南路口，其承包之房屋拆除工程工地中，載運拆屋後產生之碎磚塊、混凝土塊等營建廢棄物，前去上述道路整舖工地並暫先傾卸在該條現有道路及近旁屬國有之桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段十一之四地號暨屬游桂雲、游德和、游梓桐、游水鳳、游陳香五人共有之同小段一之一地號等三筆山坡地之部分土地上，計傾卸十五、六車次（其傾卸之位置及面積如原判決附圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ之部分）。楊泉並以一日八千元之代價，僱請不知情之蔡文忠駕駛挖土機一台在上址道路整舖工地現場進行剷平廢磚塊等整路之工作，嗣於翌（二十七）日為警查獲等情。因而維持第一審關於論處戊○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及戊○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審就被告戊○○之案件，在審判中對於共同被告尤金田、楊泉、丙○○之調查，均未命其立於證人地位而為陳述，使戊○○就其本人之案件有詰問彼等現在與先前陳述之瑕疵的機會，戊○○之詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定即有不符，且因無從詰問該共同被告陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則尤金田、楊泉、丙○○於偵審中之陳述，於審判中縱曾向戊○○宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料。原判決採用彼三人於偵查及第一審之陳述，作為認定戊○○犯罪之依據，難謂允洽。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決論戊○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂罪。然前揭事實係記載戊○○由共犯丙○○（原判決誤繕為曾芳吉）洽請不知情之尤金田轉請不知情之楊泉僱用丁○○等砂石車司機，自八十九年九月二十六日晚間八時許起，載運碎磚塊等營建廢棄物，至毗鄰桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段十一地號旁，屬國有未登錄地之一條現有道路，並暫時傾卸在該道路及近旁分屬國有及游桂雲等五人共有之同地段十一之四地號及一之一地號等三筆山坡地之部分土地上，計十五、六車次，楊泉並僱用不知情之蔡文忠駕駛挖土機在該道路整舖工地現場進行剷平廢磚塊等整路之工作，嗣於翌日凌晨零時十分為警查獲等情。但對於蔡文忠實施道路養護之情形，是既遂或未遂，未詳予記載認定，已難資為判斷其適用法律當否之依據。且據蔡文忠於原審供稱：「是楊泉叫我的，我是挖土機司機，我到時他們倒了一台的時候警察就來了，所以我還沒有開始去鋪及壓。」等語（原審卷第六十二頁）。如果無訛，則蔡文忠是否已在現場進行剷平廢磚塊整路之工作，亦有欠明瞭而待究明。又依卷附桃園縣桃園地政事務所九十年一月十一日九八桃地二字第八四０三號函附之上開地段嶺腳小段一－一、一一－
四、一一－八地號土地複丈成果圖（即原判決之附圖），所謂「未登錄地」記載為「溝」（偵查卷第一三一、一三二頁），並未有道路之標示。且於第一審調查中戊○○供稱：「（道路是作於一一－八號土地上？）只有坡頂前面一部分是在一一－八號土地上，其他不是。」。證人盧勝興證稱：「（道路原本即在？）是，小的三米八，最大的約六米以上，寬度不規則，那是國有財產局之道路。」、「（道路）平坦，原本就有鋪碎磚，但是沒有長草，整條是平平。」各等語（第一審卷第七十三頁、第一一二頁背面、第一一三頁正面）。如果非虛，則原判決所記載戊○○養護之道路，究位於何處？係在所謂國有未登錄地或是另筆國有之一一－四地號或是戊○○所有之同地段之一一－八地號土地上，亦有欠明瞭。原判決對此未詳予調查釐清，遽為判決，亦有可議。檢察官及戊○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於戊○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
撤銷改判部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件被告丙○○部分，原審法院於九十二年三月七日維持第一審論處丙○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂罪刑之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，檢察官不服，於九十二年四月一日合法提起上訴本院後，丙○○於九十四年五月二十九日死亡，有台北縣板橋市戶政事務所九十四年十一月十四日北縣板戶字第０九四００一二八０二號函檢送之戶籍資料附卷可稽。檢察官上訴意旨雖未指及，但此為本院得依職權調查之事項，應認上訴有理由，依上開說明，應由本院將原審及第一審關於丙○○部分之判決均撤銷，另為不受理之判決。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告丁○○、甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑被告丁○○、甲○○、乙○○之供述、證人尤金田、楊泉、蔡文忠、丙○○之證言、卷附台灣省山坡地範圍地段明細表、八十九年九月二十七日查獲時之現場照片六幀、土地登記簿謄本二份、八十九年十一月十日之檢察官勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖一份等資料，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處甲○○、乙○○共同未領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除罪刑部分及丁○○未領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。並說明乙○○、甲○○、丁○○等行為後廢棄物清理法已於九十年十月二十四日修正公布，並於同年月二十六日生效。彼等所犯該法第二十二條第二項第四款之罪，新法改列於第四十六條第一項第四款，其法定刑有期徒刑部分並未變更（均為一年以上五年以下）僅得併科罰金部分，由原定之一百萬元以下，修正為新台幣三百萬元以下，比較新舊法之規定，並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法論處。另敍明公訴人起訴乙○○、甲○○、丁○○等牽連犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌部分，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與彼等科刑部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。被告乙○○、甲○○、丁○○行為後，廢棄物清理法已修正公布施行，其等所犯之罪法定刑由「一年以上五年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，修正為「一年以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。按諸現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條定有明文。是上述得併科一百萬元以下罰金與得併科新台幣三百萬元以下罰金之刑度，實屬相同。原判決因認比較乙○○等三人行為時與裁判時之法律，並不生有利或不利之情形，因依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時法論處，於法自屬有據。檢察官上訴意旨以乙○○等三人行為時法之罰金刑部分為新台幣一百萬元以下，修正後罰金刑提高為新台幣三百萬元，較行為時法為重，指摘原判決此部分適用裁判時法不當，尚有誤會，難認係適法上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十二 日
Ａ