最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七００三號上 訴 人 甲○○（原名侯慶輝）
乙○○上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月五日第二審判決（九十五年度上訴字第三０一二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第四四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。苟上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由謂……可見上開認定被告（上訴人）二人於本案之前或之後，始終係甲○○扮演實際上赴大陸找尋貨源，而乙○○則在台灣負責以好來登名義或以他公司名義進口後之收單、報關等事實，更屬無疑，本件走私貨物既可認定係乙○○向證人陳申堯借用電話及傳真所進口之第二批貨物，則該批貨物係甲○○在大陸買受，再行運送至台灣，由乙○○在台灣準備收貨、報關，殆可確認云云，似指上訴人等自大陸走私上開物品，核與理由謂……毋庸引用同條例第十二條之規定及理由謂第一審判決贅引懲治走私條例第十二條云云之說明前後相矛盾，自屬違背法令。㈡、第一審法院傳喚證人陳申堯、陳照明、陳志鴻、乙○○（共同被告以證人身分作證）等人作證，除有依法應命具結而漏未具結情形外，兼有未踐行命當事人直接詰問證人之法定程序，有不適用法則或適用不當之違法。㈢、第一審判決認定上訴人等自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口、出口論，成立準走私罪；原判決則認應逕論以走私罪毋庸引用懲治走私條例第十二條規定，卻於判決理由說明系爭走私物品係甲○○在大陸買受，再行運送至台灣。然事實審均未就走私物品究係來自大陸，抑或來自其他第三地予以釐清，而於判決內為明確之認定記載，致有判決不適用法則或適用法則不當之違法，進而影響科刑之裁量及罪刑之宣告。㈣、上訴人等均無前科紀錄，一時貪念而誤觸法網，走私物品幸經海關查扣，並予沒入，則走私犯行即屬未遂犯，應減輕其刑。又上訴人等自案發迄今，已洗心革面，均有正當職業，且為全家人所依靠之經濟支柱，而上訴人等於原審第一次審理時即坦認走私，請求給予緩刑，以勵自新，原審未予審酌量刑，有判決不適用法則之違法。茍准予緩刑，上訴人願按刑法第七十四條第二項第四款規定，向公庫支付一定之金額等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人甲○○、乙○○二人於原審之供述，證人陳申堯、陳照明、財政部基隆關稅局（以下簡稱基隆關稅局）機動隊課員陳志鴻之證述，卷附第一審法院向基隆關稅局調得以好來登公司名義進口之所有貨物進口報單、經濟部投資審議委員會九十四年十一月二十八日經審二字第0940034036號函及上訴人甲○○之入出國資料、台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第九六七號不起訴處分書、警政署入出境管理局函及附件、基隆關稅局九十五年四月二十五日、九十五年五月二十三日、九十五年六月一日函及附件、查獲之載貨證券、到貨通知、艙單、提貨單、基隆關稅局九十三年九月十日函、好來登公司基本資料查詢、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、進口報單運貨單、通聯調閱查詢單、入出境查詢報表、走私現場照片、貨櫃異動單、正利航業公司九十四年四月二十日函、商港服務費繳納單、進口報單、良達報關公司基本資料、簡曉東、甲○○、吳文欽投資大陸福建省曉輝國際貿易有限公司之申請書表、傳真資料等證據，為綜合之判斷，認上訴人等所為犯罪之自白與事實相符，其二人有原判決事實欄所載之走私犯行堪予認定，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處其二人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或違背證據法則，或適用法則不當，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決依前開證據調查之結果，認定上訴人等自香港進口夾藏逾越行政院九十二年十月二十三日公告修正管制物品項目及數額所訂丙項第五款之管制進口物品規定數額之風乾豬腳筋四十八箱（重 1,440公斤）、乾香（花）菇二四九包（重6,088 公斤）、香菇片三十九箱（重1,287公斤）、香菇絲三一三箱（重10,016 公斤）及乾金針菜八十九箱（重2,225 公斤）等物品之貨櫃一只，並於理由說明台灣地區與香港貿易，得以直接方式為之，得視香港為第三地，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港之適用，且香港為世界貿易組織之會員（WTO 會員），為獨立之關稅領域，輸入台灣地區之香港物品，以進口論，自香港私運管制物品逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，毋庸引用同條例第十二條之規定，復敍明第一審判決贅引懲治走私條例第十二條，該項認定及理由論述，並非無據，亦無違背法令之情形。雖原判決理由謂……可見上訴人二人於本案之前或之後，始終係甲○○扮演實際上赴大陸找尋貨源，而乙○○則在台灣負責以好來登名義或以他公司名義進口後之收單、報關等事實，更屬無疑，本件走私貨物可認定係乙○○向陳申堯借用電話及傳真所進口之第二批貨物，則該批貨物係甲○○在大陸買受，再行（由香港）運送至台灣，由乙○○在台灣準備收貨、報關，殆可確認云云，似省漏由香港運送走私進入台灣一節，致對犯罪事實之敍述未臻精當，但原判決既認定係由香港走私進入台灣地區，非認定由港澳以外之大陸地區走私進入台灣地區，自與判決結果無影響，尚難指摘為理由矛盾，而執為上訴第三審之合法理由。又第一審法院傳喚證人陳申堯、陳照明、陳志鴻、乙○○等人作證，均已依法命證人具結而為陳述，並依法行交互詰問之程序，有第一審審判筆錄在卷可稽（第一審卷第九十九至一二四頁），上訴意旨任意指摘第一審調查證人時，未命證人具結，亦未依法行詰問證人之程序，其人證之調查程序違法，有不適用法則或適用不當之違法云云，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之合法上訴第三審理由。再走私之物品已進入台灣地區，雖入關時為海關查獲，已屬既遂，而是否宣告緩刑，法院本有權斟酌決定。如未宣告緩刑，自不生不適用法則之違法問題。原判決已敍明上訴人等二人，先則否認犯罪，嗣於原審審理時坦認犯行，並請求給予緩刑，惟其二人走私進口之農產品超逾法定數額龐大、對進口管制及關稅、防疫之危害尚屬重大，實不宜宣告緩刑，而未予以宣告緩刑，乃原審認事用法職權之適法行使，難認有理由不備，或不適用法則或適用法則不當之情形，不得任意指摘而執為上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其二人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十九 日
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