最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七二一三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡碧仲律師上 訴 人 乙○○
105號選任辯護人 林春發律師上 訴 人 丙○○
丁○○
號戊○○上 列一 人選任辯護人 蔡清河律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第一一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、戊○○、丁○○部分之不當科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；依牽連犯從一重論處戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑；論處丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，及維持第一審各論處上訴人乙○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑部分之判決，駁回乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審此次更審係於九十四年十二月十四日下午二時三十分審理，有該審判程序筆錄在卷可稽（見原審重上更㈡卷第二宗第七十四頁），自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據證人陳春成、顏金湖、侯啟文、虞鎮隆（原名虞廷正）、潘基水、沈慶章、王大川、謝土城、李明賢、莊芳時、林肇基、邱允條、李水清、林松賢、劉俊宏、許見池及涂炎燦於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時之陳述，資為論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱上訴人等）本件犯行之依據（見原判決理由欄壹、二之㈠至㈤、㈧），卻未說明該等證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於嘉義縣調查站調查時陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。本件戊○○、丁○○行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款（即八十一年七月十七日修正）規定之犯罪構成要件為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」；八十五年十月二十三日修正同條項第四款則規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」；九十年十一月七日修正同條項第四款則規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。原判決理由既說明於比較上開貪污治罪條例第六條第一項第四款新舊法之規定結果，應適用較有利於戊○○、丁○○之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷（見原判決第二十二頁倒數第三行至第二十四頁第十一行），乃原判決主文卻仍引用八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日施行之該條款法文所定之犯罪構成要件，而記載為：「戊○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，各處……」，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決依憑證人即嘉義縣政府稽核小組成員陳健雲於原審上訴審雖證陳本件「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（下稱「展演計畫」）分為七項工程都有專業分類，不是細分等語，嗣於原審此次更審時復為同一證述，然又證稱其係依嘉義縣溪口鄉公所所送工程案件加以核定，並不知七個案子為同一工程，其之前證稱本件工程沒有細分，係指每一個案件送來時是整個專案等理由，說明嘉義縣政府稽核小組於審查「展演計畫」時，係就各單項分項審查，並未就得否分成七項作審查，自不得執此為上訴人等有利之認定云云，另以「展演計畫」之舞台音響工程及空調工程所核定之底價共新台幣（下同）三百九十九萬三千元；土木工程及座椅工程所核定之底價共三百九十八萬六千元；舞台布幕工程及窗簾工程所核定之底價共三百零二萬九千元，均已超過二百萬元應公開招標之規定，甲○○、戊○○、丁○○卻將上開工程分割成七項後，除舞台燈光工程單獨比價外，餘均兩兩合併後交由相同三家廠商比價等理由，據謂甲○○、戊○○、丁○○均係故意迴避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定所為之圖利行為（見原判決第十六頁第十五行至第十七頁第六行）。但依卷內資料所載，證人陳健雲於原審此次更審時雖證稱：「（《『展演計畫』》分成七項是何人決定？）這是溪口鄉（公所）之權責，我是依照他們送來的工程案子去核定」、「（是否知道七個案子為同一工程？）我不知道」、「（既然不知道是同一案子，為何筆錄供述：這工程都有專業分類，不是細分？《提示上訴字卷第三宗第二０九頁並告以要旨》）我這句話之意，是指每一個案件送來時是整個專案，所以沒有再細分」（見原審重上更㈡卷第二宗第八十九頁、第九十頁），但又陳稱：「（依溪口鄉『展演計畫』七項來說，這樣分有無細分問題？）應該沒有細分問題」、「（為何沒有細分問題？）因每樣是專業，如燈光工程再分大燈、小燈才有細分的問題」、「（舞台、燈光、布幕是否有細分？）沒有細分」（見原審重上更㈡卷第二宗第八十九頁、第九十頁）。另依卷附「展演計畫」舞台音響工程、空調工程、土木工程、座椅工程、舞台布幕工程、窗簾工程及舞台燈光工程等七項工程之溪口鄉公所比價紀錄表及標單影本記載，上開七項工程均係單獨、分別比價（見他字第一七七號卷第十頁、第十四頁、第十七頁、第二十一頁、第二十五頁、第三十頁、第三十三頁；偵字第五三六０號卷第一一七頁至第一三七頁）。倘均無訛，證人陳健雲於原審此次更審時已陳明「展演計畫」之七項工程，每樣均係專業，並無細分問題，且該等工程均係單獨、分別比價，乃原判決竟謂嘉義縣政府稽核小組未就「展演計畫」得否分成七項作審查，且甲○○、戊○○、丁○○對上開七項工程除舞台燈光工程係單獨比價外，餘均兩兩合併後交由廠商比價云云，與卷內資料不相適合，並有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決係依憑乙○○、丙○○借牌攬得「展演計畫」之七項工程後，因對於部分施工內容無承作能力，乃藉由轉包方式，將前述工程之一部分交由其他廠商施作，其等向溪口鄉公所領得之座椅工程款為一百九十五萬六千元，但將該工程以一百二十萬元全部轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司），獲利七十五萬六千元；所領得之空調工程款為一百九十六萬八千五百元，將該工程中百分之八十以一百二十九萬一千五百元轉包予益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司），獲利二十八萬三千三百元；所領得之舞台音響工程款為一百九十六萬元，除該工程中之「各式線料接頭」、「各式五金另件」部分外，餘以一百零三萬九千五百元轉包予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），獲利八十萬二千六百元；所領得之舞台布幕工程款為一百九十六萬五千元，將其中如廠商估價單所列編號一至十六等項以一百萬元轉包予奇億裝璜企業有限公司（下稱奇億公司），獲利六十四萬六千五百七十三點三元；所領得之舞台燈光工程款為一百九十六萬一千一百元，將其中如廠商估價單所列編號一至八等項以一百零一萬三千二百五十元轉包予超進公司，獲利十五萬九千六百八十元；所領得之窗簾工程款為九十九萬五千元，除該工程中之窗簾盒部分外，餘以六十萬元轉包予侯啟文，獲利三十四萬五千六百二十二點七一元；土木工程部分則將其中二百三十三平方公尺之花黎木地板鋪設交由株茂木業有限公司（下稱株茂公司）施作，依乙○○、丙○○向溪口鄉公所提出之估價單記載，每平方公尺價款二千七百五十四元，但轉交株茂公司施作之金額則為每平方公尺一千二百十元，獲利為三十五萬九千七百五十二元等理由，據論乙○○、丙○○就上開七項工程藉由轉包方式共獲得三百三十五萬三千五百二十八點零一元之不法利益（見原判決第十九頁第十一行至第二十一頁第二十三行）。然依卷存資料所示，證人陳春成於第一審雖證陳益祿公司承作約百分之八十空調工程，亦即承作該工程中之機器設備、基礎吊裝防震、配管、風管等部分，但勞工衛生設備部分則不在該公司承作範圍內（見第一審卷第二宗第九十二頁反面），另依卷附該工程之包商估價單記載，益祿公司對該工程未承作部分，實際上尚有配電工程十五萬三千五百五十三元（元以下不計，下同）、勞工衛生設備費二萬四千七百十二元等工程項目，再加上包商稅什十九萬八千七百八十四元（見同上他字卷第三十四頁），合計尚有三十七萬七千零四十九元仍須由乙○○、丙○○負擔，則由乙○○、丙○○所領得之該項工程款一百九十六萬八千五百元，扣除益祿公司承作該工程支領之工程款一百二十九萬一千五百元，及該公司未承作而應由乙○○、丙○○負擔之三十七萬七千零四十九元，似獲利二十九萬九千九百五十一元，但原判決卻以該工程款之八成，扣除益祿公司支領之上開工程款，認乙○○、丙○○此部分僅獲利二十八萬三千三百元，是否無誤？即非無疑；台南椅業公司負責人顏金湖雖陳稱其曾告知丁○○每張沙發連結椅之實際價格為三千一百三十五元，丁○○乃介紹丙○○以每張二千五百元之價格向其購買該連結椅（見嘉義縣調查站調查筆錄卷第九十三頁反面至第九十五頁），惟嗣其在第一審及原審上訴審已陳明該工程其僅派人指導安裝座椅，餘均由丙○○等人施作，故無安裝費（見第一審卷第二宗第九十四頁；原審上訴字卷第二宗第十六頁），證人即一允營造股份有限公司（下稱一允公司）負責人劉俊宏亦陳稱座椅工程之椅子係由其安裝，此部分仍需付其安裝費及工資（見原審上訴字卷第四宗第四十六頁）。另依卷附座椅工程之包商估價單載示，該工程除台南椅業公司負責之部分外，尚包含工資七萬五千二百六十四元、勞工衛生設備費一萬九千六百元、包商稅什十八萬六千五百十二元等工程項目（見同上他字卷第二十二頁）。如若不虛，台南椅業公司於承作該工程時，其工程款似不包括上開椅子安裝費、工資、勞工衛生設備費及包商稅什在內，則乙○○、丙○○就該工程所得之利益是否即如原判決所認定，於其等領得之一百九十五萬六千元工程款中僅扣除給付台南椅業公司之一百二十萬元後所剩之七十五萬六千元？亦不能無疑；乙○○於原審上訴審供稱其曾就舞台音響工程尚向虞鎮隆購買雜料三、四十萬元，又僱人施工，每次五至十餘人不等，其中除徐今南支領月薪三、四萬元，洪榮郎領取工資五、六萬元外，其他工人之工資約為二十萬元（見原審上訴字卷第四宗第七十二頁、第七十三頁），證人虞鎮隆亦陳稱乙○○因此工程向其購買音響，其乃又幫乙○○購買線料接頭等雜料約二十萬至四十萬元（見原審上訴字卷第四宗第七十一頁），徐今南亦證稱：「（是否在乙○○那邊工作？）是的」、「（有無去溪口國小禮堂施工？）有」、「我是領月薪，一個月四萬元……當時乙○○約叫了六、七個人」，洪榮郎並陳稱：「（有無去做工？）有……我受僱於乙○○……那些工作，我約賺了五、六萬元」（見原審上訴字卷第四宗第六十九頁、第七十頁）。所證如均屬實，乙○○、丙○○就此項工程能否獲得如原判決所述，於所領工程款一百九十六萬元中扣除給付轉包予超進公司之工程款一百零三萬九千五百元，及未轉包而由其等承作、負擔之「各式線料接頭」七萬八千六百元、「各式五金另件」三萬九千三百元後之八十萬二千六百元利益？亦有可疑；依卷存奇億公司、超進公司為具領舞台布幕工程款所出具之統一發票影本三紙所示，太龍營造股份有限公司（下稱太龍公司）於該工程似除透過超進公司轉向奇億公司購買材料一百萬元外，又向超進公司購買價值五十萬元之舞台布幕電動架等零、配件（見同上他字卷第三十二頁）。苟亦無誤，由乙○○、丙○○所領該工程款一百九十六萬五千元，於扣除太龍公司上開支出及該工程未轉包予奇億公司之如包商估價單編號十七至二十六之搭架費一萬九千七百十元、運雜費一萬一千八百二十六元、安裝測試調整費七萬八千八百四十元、勞工衛生設備費一萬九千七百十元、包商稅什十八萬八千三百四十元等項目費用（見同上他字卷第三十一頁）後，乙○○、丙○○能否由該工程獲利六十四萬六千五百七十三點三元？仍有疑義；證人侯啟文於嘉義縣調查站雖證陳其係以六十萬元轉包窗簾工程中如包商估價單所示１、「窗簾及安裝」及２、「烤漆軌道」等二部分（見同上調查站筆錄卷第一０二頁反面），但依卷附包商估價單記載，該項工程除上開二個工程項目外，尚有窗簾盒四萬九千三百七十七元、運雜費二萬四千零三十五元、勞工衛生設備費一萬四千四百二十一元及包商稅什十二萬九千五百二十八元等工程項目（見同上他字卷第十五頁）。如亦無誤，乙○○、丙○○此項工程所獲得之利益，似為將其等所領工程款九十九萬五千元扣除支付予侯啟文之六十萬元轉包工程款，及上開仍應由其等負擔之窗簾盒、運雜費、勞工衛生設備費、包商稅什等費用後所餘之十七萬七千六百三十九元，乃原判決僅將乙○○、丙○○所領上開工程款於扣除支付予侯啟文之六十萬元後，即認餘款三十四萬五千六百二十二點七一元係乙○○、丙○○所獲得之利益，亦有未當；證人即株茂公司協理沈慶章於第一審雖陳稱土木工程除向株茂公司購料外，是否包括施工，因日久已遺忘（見第一審卷第二宗第九十三頁反面），但該工程得標承包商一允公司負責人劉俊宏於原審上訴審則明確證陳一允公司標得土木工程後，均自行施工（見原審上訴字卷第四宗第四十六頁），並稱該工程之天花板原欲施作之面積僅三十平方公尺，嗣卻增為二八０平方公尺，增加部分均已按實際施作面積請款（見同上調查站筆錄卷第四十六頁正、反面）。果亦不虛，一允公司似僅向株茂公司購買花梨木材料而自行鋪設地板，且於施作該工程時因天花板施作面積增加而追加請款，則原判決僅以卷附該工程包商估價單記載鋪設花梨木地板每平方公尺二千七百五十四元，但轉交株茂公司施作之金額為每平方公尺一千二百十元，即以此單價差額乘以施作面積二百三十三平方公尺，逕謂乙○○、丙○○此項工程共獲利三十五萬九千七百五十二元，是否無誤？亦值斟酌。又行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定委員林傑於原審上訴審曾證陳依其經驗，承包廠商之利潤約為工程決標金額百分之十至百分之十五（見原審上訴字卷第二宗第四十一頁）。如亦無訛，究竟乙○○、丙○○於本件七項工程各獲得多少利益？是否獲取如原判決所認定之三百三十五萬三千五百二十八點零一元之利益？其等所得利益究否仍屬廠商承包本件工程之合理利潤？均仍值深入研求。實情為何？為明真相，且此於劉詩邦、戊○○、丁○○之利益有重大關係，原審就此未進一步予以究明，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第五十五條之牽連犯規定業於九十四年二月二日公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
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