最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七三二０號上 訴 人 陳○○ 男身分證統一編號：Z000000000
（姓名、年齡及住居所均詳卷）陳○○ 男身分證統一編號：Z000000000
（姓名、年齡及住居所均詳卷）上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三０三五號《起訴後，經台灣高雄地方法院判決管轄錯誤，移送於高雄少年法院》），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別對上訴人陳○○（身分證統一編號：Z000000000，下稱甲男）、陳○○（身分證統一編號：Z000000000，下稱乙男）均論以連續對於婦女（兒童）以強暴，致使不能抗拒，而姦淫，各處有期徒刑捌年。又連續對於女子（兒童）以強暴，致使不能抗拒，而為猥褻之行為，各處有期徒刑參年肆月。並均定應執行刑拾年拾月。係依憑被害兒童Ａ女、Ｂ女（姓名年籍均詳卷）之指述（均指證：上訴人等二人如何於如原判決附表所示之時、地及強暴方法致使不能抗拒，而多次分別對Ａ女強制猥褻及強制姦淫，對Ｂ女強制猥褻綦詳），乙男之部分自白（於警詢、偵查及台灣高雄地方法院聲請羈押訊問時供承：對Ａ女為強制猥褻及強制姦淫、對Ｂ女為強制猥褻行為），並有高雄長庚醫院驗傷診斷證明書及該院民國九十一年三月二十七日（九一）長庚院高字第０六九八號函所附病歷影本等在卷可稽（載明：被害人Ａ女遭男性生殖器插入陰道致處女膜破裂，於六、八點鐘方位有陳舊性撕裂傷）等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認有何強制猥褻及強制姦淫之犯行，甲男辯稱：伊不可能對自己女兒性侵害，如真有其事，伊前曾數次帶二女到台北探視二女之母親Ｃ女（姓名年籍詳卷），Ｃ女豈會再讓二女回至高雄伊身邊；因Ｃ女與伊不睦，乃唆使Ａ女、Ｂ女誣指伊有強制猥褻、強姦等行為；而Ａ女於警詢之自述書筆跡並非Ａ女所寫，Ｂ女亦曾到庭證述伊並無前述性侵害；乙男辯以：伊未對自己姪女為性侵害，伊係遭警察威脅逼供，才照警員事先寫好之筆錄講，且警員交待伊於檢察官及法官訊問時，亦要照警詢筆錄內容回答；另Ａ女有交男友，其處女膜破裂與伊無關，上訴人等二人交保後，曾找Ｂ女詢問，據其表示上訴人等二人未對其性侵害，係其母Ｃ女要其這樣講，有錄音帶及譯文可證各等語，均為卸責之詞，無足採取，於理由內依憑調查所得之證據詳加指駁；並說明：（一）被害人Ａ女、Ｂ女與上訴人等二人本屬父女、叔姪至親關係，並有共同生活、往來互動之一定程度感情與信賴關係，衡情應無設詞誣陷自己父親、叔父之理，且Ａ女、Ｂ女遭上訴人等二人性侵害時，或僅係小學中年級之兒童，或為學齡前之幼童，均尚不瞭解兩性間親密性關係之意義，更無男女撫摸胸部、陰部等猥褻行為與男女性器接合插入等行為之經驗與認識，若非確有遭受上訴人等二人性侵害之親身體驗，豈能詳盡指證上情，足認被害人Ａ女、Ｂ女所指各節，應非子虛。（二）乙男所為上開不利之自白，核與被害人Ａ女、Ｂ女指訴大致相符，並經證人即承辦警員鄭榮昌、郭建屏於原審前審到庭結證：否認有於警詢時對乙男有何威脅逼供之舉；而乙男於台灣高雄地方法院訊問時亦承認：上開警詢自白內容都是伊所供出，且有閱覽筆錄所載內容等語；況乙男於台灣高雄地方法院調查時主張警詢筆錄不實在之理由係稱：「當初我在警察、第一次偵查中均有承認，那是因我母親剛過世，我心情相當不好，才胡亂承認，後來我才翻供」等語，然於原審前審改稱：「警訊筆錄係警察先寫好，脅迫伊承認」云云，足見其所為遭警強迫承認之辯詞，殊不足取。（三）本案為警查獲始末：緣於八十八年一月二十二日，Ａ女遭受乙男強姦後，到校上學時肚子疼痛，經學校導師與輔導室老師發覺有異，加予查詢，初始Ａ女不敢將案情吐露，經輔導室老師安慰、支持與輔導，始於同年月二十五日供出上情，並在輔導室老師之陪同下，書寫遭上訴人等二人性侵害經過之大概內容之自述書（經原審將該自述書與其於國中書寫之學生輔導資料記錄表原本送請內政部警政署刑事警察局鑑定二者筆跡，經該局鑑定結果，認二者之字跡相符，有該局九十五年五月十二日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按），學校仍通報主管機關即性侵害防治中心處理，並陪同接受女警調查詢問製作筆錄，才通知Ｃ女到場等情，已載明於Ａ女、Ｂ女之警詢筆錄、高雄縣警察局少年隊逕行拘提犯罪嫌疑人報告書及高雄縣政府性侵害防治中心社會工作員個案評估報告表，並有上開自述書附卷足參。並非由Ｃ女先提出告訴，或Ｃ女帶同Ａ女、Ｂ女向性侵害防治中心或警察機關舉報上訴人等二人性侵害犯罪；再參以上訴人等二人遭警查獲後，Ａ女、Ｂ女係經安排分別住宿於寄養家庭及社福機構，非與Ｃ女同住，足徵上訴人等二人犯行遭Ａ女舉發，顯與Ｃ女是否爭取監護權無涉，上訴人等二人辯稱：本件係Ｃ女教唆Ａ女、Ｂ女誣陷云云，係對Ｃ女不滿而為主觀臆測之詞，自不足採。（四）上訴人等二人雖提出渠等經交保釋放後，前往台北在Ｂ女就讀之國民小學附近，與Ｂ女談話之錄音帶與錄音譯文，主張被害人Ｂ女於談話中，已表示上訴人等二人並無對Ａ女、Ｂ女為猥褻或強姦等行為，且亦說出係Ｃ女要伊二人指訴上訴人等二人有性侵害之行為云云。經第一審播放勘驗上開錄音帶結果，固與譯文內容相符，且Ｂ女亦承認係其與上訴人等二人對話之聲音與內容無訛，然Ｂ女陳稱：上訴人等二人與其談話時，因其會害怕遭甲男罵，始為如上之陳述等語，其於勘驗後應訊時，仍堅指上訴人等二人確有對伊與Ａ女為猥褻或強姦行為等情無訛，參諸Ｂ女在場聆聽上開錄音帶之播放過程中，激動落淚不已，播放勘驗完畢後，Ａ女、Ｂ女續接受原審再次訊問有關上訴人等二人有無對渠等為猥褻或強姦行為時，Ａ女更是數度啜泣，情緒激動，仍堅決肯定有遭上訴人等二人性侵害屬實，益見上開錄音帶無從資為有利於上訴人之認定。（五）Ｂ女於原審前審調查期間，固經甲男前往台北帶同出庭證稱：「父親僅是稍微摸一下，並無不好之意圖，而叔叔只有摸屁股而已，並沒有摸胸部、下體，也沒有看到父親或叔叔對姊姊性侵害」云云，然Ｂ女上揭證詞，無非係念及親情而為迴護上訴人等二人之詞，亦難資為上訴人等二人有利之認定。至於Ｃ女雖不否認甲男所辯：前曾於過年期間帶Ａ女、Ｂ女北上探視伊，過完年再帶回高雄甲男住處等情，然此係當時被害人之監護權尚屬由甲男行使，自無從僅以被害人於過完年後仍自台北返回高雄，遽予推論上訴人等二人無對Ａ女、Ｂ女為前揭性侵害之行為。（六）上訴人等二人於第一審雖稱：「Ａ女、Ｂ女到瓦斯行（高雄市○○街）後，晚上即由上訴人之母親帶回高雄縣鳥松鄉（地址詳卷）住處睡覺，未曾在瓦斯行地下室過夜，且該地下室很窄無床可供睡覺過夜，不可能於該處猥褻或強姦Ａ女、Ｂ女」云云，並舉證人即其父陳○坤、其兄陳○鐘為證。惟甲男於台灣高雄地方法院訊問時，業已供承與二位女兒同睡一房不諱，且被害人Ａ女、Ｂ女於該院訊問時亦陳稱：週六、日會到其父之瓦斯行幫忙接聽電話，及其父有留渠等在瓦斯行過夜云云，又乙男於原審前審審理時亦曾提及瓦斯行地下室之床鋪等語，而Ｂ女於原審前審到庭證述時雖因念及與上訴人等二人親情而多有迴護，然亦陳以：「在瓦斯行的地下室，那裡有一個床，那裡可以睡三個人」等語明確，足見上訴人等上開所辯，顯屬卸責之詞。上訴人等二人聲請至瓦斯行勘驗現場，因本件事證已臻明確，核無勘驗現場之必要。（七）甲男於第一審另舉與Ａ女有交往男朋友之往來信件為證，辯稱：Ａ女與別人有性關係，其處女膜破裂非上訴人所為云云，然上訴人等二人確有對Ａ女為強制姦淫犯行，已如前述，故Ａ女縱另有男友且曾發生性關係，亦無解於上訴人等二人前揭強姦罪責之成立；至乙男於原審另舉證人即其同居女友劉素月到庭證明事實欄所載侵害Ａ女、Ｂ女之期間，伊有女友且同居，無解決性之需要，不可能對Ａ女、Ｂ女為性侵害行為云云，亦不足資為有利上訴人之認定。（八）上訴人等二人行為後，刑法於八十八年四月二十三日修正增訂第九十一條之一第一項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」該保安處分之治療，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但同條第三項既有折抵刑期之規定，足見其對人身自由之限制，性質與刑罰同，則上開治療處分之規定不利於行為人，故上訴人等在該條文增訂生效前犯上述之罪，比較新舊法結果，依舊法罪名處斷，自不得依該條規定宣告令入相當處所，施以治療（雖該條文於九十五年七月一日又修正生效施行，惟對上開結論不生影響）之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審未至高雄市○○街瓦斯行地下室勘驗調查該處能否睡三人，資為上訴人及被害人供陳是否屬實之依據，有應行調查之證據未予調查之違法。（二）Ｂ女於原審前審調查時，由上訴人甲男帶同到庭，已證述上訴人等二人未對其有性侵害行為。若上訴人等有性侵害之行為，Ｂ女何以願出庭作證，Ｃ女為何無法陪同，且無任何反應，因此Ｂ女所述，自非迴護之詞，原判決對此竟予忽略，率為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。（三）若上訴人等有此泯滅人性，紊亂人倫之性侵情事，何以上訴人之父陳○坤、兄陳○鍾與上訴人同住竟均不知，且願出庭為有利於上訴人之證明，原判決採Ａ女、Ｂ女之證述而為不利於上訴人之認定，亦有理由不備之違法。（四）Ａ、Ｂ二女就被上訴人等二人性侵害之時間、地點、方式、態樣、次數等，前後指訴不一，具重大瑕疵，又Ａ女於警詢及台灣高雄地方法院之指訴稱：伊自小學三年級起，平均一個禮拜受其父強暴一次，至國中二年級上學止，及小學五年級起至八十八年一月二十二日凌晨止，平均一個禮拜被Ｂ男強暴兩次，依其所指則受上訴人等二人強制性交應達三、四百次之多，然依「疑似性侵害事件驗傷診斷書」所載，Ａ女於八十八年一月二十五日所驗之傷勢，係處女膜在六點及八點鐘方向有陳舊性撕裂傷。衡情，Ａ女於國小三年級時，尚未發育完成，陰道尚屬狹窄，茍長期受成年人性侵害達三、四百次，其處女膜又豈只是六、八點鐘方位有裂痕二處而已？其裂傷既僅二處，依吾人之一般社會經驗以論，性侵入之次數應僅一次至數次而已。且Ａ女已有月經，應有排卵機能，依其所指，上訴人對伊性侵害時均無避孕措施，若係長期受多次性侵害，卻均未懷孕，顯與事理有違，原判決對此未予詳論，徒執Ａ女、Ｂ女具有矛盾之指訴，而為事實之認定，顯有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。（五）Ａ女、Ｂ女於偵訊及台灣高雄地方法院訊問時均稱：上訴人甲男會打伊等，足證二人對甲男心生不滿，尤以Ａ女為甚，且二人於警詢末了時又均突稱：希望由其母即Ｃ女監護，與其母同住云云，亦證明案發前已受其母誘導，而Ｃ女於爭取得監護權，要索巨額和解金不成後，卻未實質監護，甲男又因時、空阻隔等因素，未盡父職，亦長期未給Ａ女、Ｂ女經濟及精神上援助，二人更心生怨恨，致為不利於上訴人等二人之指訴，原判決未詳查上情，徒以Ａ、Ｂ二女與上訴人等二人具父女、叔姪至親關係，衡情應無誣陷之理，而為其二人不利之認定，亦屬速斷等語。惟查：
（一）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。另按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決就其如何綜合全部證據資料，認定上訴人等二人分別連續對被害人Ａ女為強制猥褻及強制姦淫、對Ｂ女為強制猥褻之犯罪事實之心證理由，已闡述明晰，所為論斷，從形式上觀察，尚無違背證據法則，亦無判決不載理由，或所載理由矛盾之違法情形。至上訴人甲男及辯護人於原審雖曾以言詞聲請勘驗高雄市○○區○○街瓦斯行地下室，並當庭陳述待證事項另具狀陳報，經受命法官於準備程序諭知：待辯護人具狀後，由合議庭評議如認有調查必要，再行調查（原審更一審卷第三十八、一０九、一一０頁）。惟辯護人嗣並未具狀陳報待證事項，嗣於審判期日經審判長問以尚有何證據請求調查，則均稱沒有（同上卷第一四六頁），原判決對上訴人等二人所辯：該瓦斯行地下室很窄無床可睡覺云云，予以指駁，並敘明本件事證已臻明確，無勘驗現場之必要（原判決第十、十一頁理由〈六〉、第十二頁理由〈十〉），揆之上開說明，尚難謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴意旨妄指為違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）本件因上訴人等二人係長期間分別對被害人等二人為多次性侵害，被害人尚屬幼齡兒童，對此不堪之往事，未能清楚記憶其受害次數、各次之時間、地點等細節，乃情理之常，惟其二人對分別受上訴人等二人多次性侵害之主要事實，除原判決所認為不足採之迴護之詞外，始終為大致相符之證述，而上訴人等二人又均否認犯罪，因此，即無法對本件性侵害行為之次數為確切之查究，惟並不影響被害人就主要事實之證述所具之憑信性，原判決綜合全部卷證資料，據以認定上訴人等二人分別長期多次對被害人為性侵害之事實，而均分別依刑法修正前連續犯之規定論罪，並無不合，上訴意旨以如依憑被害人所述，上訴人等二人應對被害人Ａ女共計有四百餘次之強制姦淫行為，參諸診斷書所載情形，有違經驗法則云云，乃對原審採證、認事之職權行使，任意指摘，亦難謂係適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，就原審採證認事之職權行使，或就不影響判決結果之枝節問題，全憑己見，漫事爭執，難謂已符合首揭第三審上訴之法定要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 蔡 國 在法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
ｍ