最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七五七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丙○○
141弄22號（另案在台灣高雄監獄執行中）辛○○己○○乙○○甲○○庚○○戊○○丁○○
2段1上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五九四四、九五六四號，九十年度偵緝字第六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○公務員圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○為前台南市市長，於民國八十三年至八十六年間，明知依都市計畫法第十七條第二項規定未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形，只有在主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，方得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。且審核人民之聲請案件時，應依平等原則辦理，不得以親疏厚薄而為差異對待，並藉以圖利自己或他人。未依法定程序及要件，不得許可人民申請指定建築線。竟基於概括犯意，於受理吳灻霖（丙○○之岳父，已歿，實由宗發建設有限公司興築）、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（二件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（二件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等合計三十六件申請指定建築線陳情案，陳情彼等所有坐落於台南市安南區四期發展區之土地，因該處都市計畫細部計畫草案尚未經台灣省政府核准公告實施，屬禁建地區，申請准予指定建築線，開發建築使用。而台南市政府工務局都市計畫課承辦人技士卜少光及林韋旭（前後任承辦人）對上述申請人之陳情書均簽呈予被告丙○○裁示，敍明陳情人所申請指定建築線土地所屬區域尚未完成法定程序，須俟細部計畫核准公布實施後，始得申請建築線使用，同時引述台灣省政府建設廳八十三年五月九日第一五八五號函及八十四年六月十五日第二三九一六號函之指示。證人林韋旭關於八十五年九月以後之審核案件包括吳秋山、安佃建設公司、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等案件簽呈中，針對八十五年六月二十一日大法官會議第四０六號解釋文及都市計畫法第十七條第二項但書規定之適用與否表示：「都市計畫法第十七條第二項但書所稱能指定建築線，依八十五年九月十三日台灣省政府修正公佈『都市計畫法台灣省施行細則第二條之一：係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言』……經查本案基地主要計畫道路發布已逾二年以上，但未臨接已豎立樁誌並興建完成達六百公尺或已達一完整街廓並能確定建築線之主要計畫道路；且基地周邊八百公尺範圍內並無國小開闢完成，故尚難指定建築線。」、「本府將另擬新的細部計畫，現有的細部計畫草案內容或將與新的細部計畫內容不一致，故以現有的計畫內容辦理者，未來恐有牴觸新計畫之虞」並在擬辦意見述明：「（一）本案……尚無法依都市計畫法第十七條第二項後段（大法官會議第四０六號解釋文）及都市計畫法台灣省施行細則第二條之規定，尚難確定建築線，且依舊的細部計畫草案，恐有牴觸日後另行擬定新的細部計畫之虞，擬暫緩受理申請。（二）本案擬先依已發布之細部計畫草案內容准予辦理，惟另請申請人具結：『如牴觸發布實施之細部計畫內容者，願無條件配合』。（三）抑或如何處理，職不敢擅專。謹呈裁示」等語，上述吳灻霖等人申請指定建築線陳情案簽呈會簽工務局建管課時，該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等會簽時註明：「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見。丙○○既明知依法不能准許指定建築線，故對於葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（二件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等十六件申請指定建築線案件，因與陳情人並不認識，又無人透過關係說項，丙○○對該等陳情案件均依據工務局都市計畫課及建管課之簽註意見批示：「請依法辦理」、「請疏導暫緩辦理」等指示，並交付工務局都市計畫課駁回陳情人之申請（詳如原判決附表二）。但對於吳灻霖、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（二件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅等二十件指定建築線之申請案（詳如原判決附表一），因陳情人或為丙○○之親戚，或熟識朋友、選舉樁腳，或是另透過民意代表（市議員、里長）代為說項，以及己○○一案透過市議員辛○○行賄，丙○○基於圖利他人之犯意，對上述二十件申請案件即在陳情書上批示：「請協助玉成」、「准予辦理」，並在承辦人卜少光及林韋旭所擬之簽呈上則批示「如擬二辦理」等指示交付工務局辦理，致上開申請案得以順利指定建築線，扣除未實際興建者，申請獲准者之建物造價為新台幣（下同）一億五千八百四十四萬三千三百元，依南區國稅局八十三年至八十六年營建同業利潤標準百分之二十一計算，所圖得利益為三千三百二十七萬三千零九十三元。因認被告丙○○涉有貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌等語。經審理結果，認不能證明丙○○犯公務員圖利罪，因而維持第一審關於丙○○被訴公務員圖利部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按依都市計畫法第十七條、都市計畫法台灣省施行細則第二條之一、建築法第四十八條、台灣省建築管理規則第二條第一項、第四條等法規之規定，位於主要計畫已公告地區之土地，於該地區細部計畫公布前，原則上不得指定建築線，發給建照執照興建房屋，以避免於細部計畫公布後，牴觸細部計畫之規劃，造成困擾。然此將限制土地所有權人之財產權益，從而為避免主要計畫公布後，細部計畫因行政機關延宕公布，致使該地區土地所有權人之權益長期受到限制，權益受損過大，因而都市計畫法第十七條第二項亦列有但書規定，允許在能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成之情形下，得以指定建築線，發給建築執照興建房屋。故都市計畫法第十七條第二項但書規定准許土地申請指定建築線之要件有二：即㈠、主要計畫發布二年以上而能確定建築線。㈡、主要公共設施已照主要計畫興建完成。又內政部九十一年十二月二十三日台內營字第０九一００八三八二二號函示：㈠、台灣省政府八十五年九月十三日府法字第七五五一一號令修正發布之都市計畫法台灣省施行細則第二條之一有關「本法第十七條第二項但書所稱之能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」之規定，其訂定目的，係就都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」乙詞做補充規定。上開規定所稱「已依有關法令規定豎立樁誌」主要係指依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌而言。惟如依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者，亦應含括。㈡、按都市計畫法第十七條第二項但書規定所稱「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依上開建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線之情形，有該函附卷可稽。而台灣省建築管理規則第二條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」，同規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」（見第一審卷㈡第一五八頁）。故得依現有巷道指定建築線之情形，應符合台灣省建築管理規則第二條、第四條之規定，並非所有現有巷道均得據以指定建築線。本件原判決以被告丙○○對原判決附表一編號⒈⒏⒐⒘之土地申請指定建築線之申請案件予以核准，係以該聲請指定建築線之土地係面臨既有巷道為其依據，其核准並無違法云云。然查上開土地面臨之既有巷道是否合於台灣省建築管理規則第二條、第四條規定之現有巷道，原審並未予詳查、說明，顯有調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈡、原判決以原判決附表一編號⒙之土地八百公尺內有八十二年八月一日已完工招生之台南市海佃國小，而認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定（即主要公共設施已照主要計畫興建完成），得據以指定建築線，丙○○所為該土地准予指定建築線之裁示並不違法。但依台南市政府九十二年一月七日南市教國字第０九一０二二五七七七０號函，海佃國小於八十年八月一日成立，八十二年八月一日成立招生，八十六年十二月十四日校舍正式落成使用（見第一審卷㈡第一六０頁），足見海佃國小於上開土地申請指定建築線時，尚未興建完成，原判決認海佃國小於八十二年八月一日已完工，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決既認原判決附表一編號５之土地有部分牴觸主要計畫編定之公兒用地，排除此部分土地，仍得指定建築線，又謂丙○○所為該編號５之土地准予指定建築線之裁示（未除去公兒用地），係屬合法，亦有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決關於丙○○被訴公務員圖利部分違背法令。尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
上訴駁回部分（丙○○被訴公務員對違背職務之行為，收受賄賂部分，及其他被告部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○與其妻庚○○關於集資行賄一節，供詞自始一致，復有證人王鄭金鳳證述、錄音帶及資金憑據可佐，被告乙○○、丁○○、戊○○、己○○關於集資行賄均不否認，審判時均提出資金來源，雖各自籌集資金之數目因時日久遠，記憶模糊，稍有出入，但集資行賄，並已交付之情節明確，且被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○無一人供稱所行賄之款事後發還，關於行賄後，即順利獲指定建築線一節，故認定行賄款確有支付等情，彼此認知均是一致，故伊等關於行賄，並非僅在期約階段，事實上已實施交付，被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○行賄犯行，足堪認定，原審未斟酌行賄之行求、期約、交付階段，伊等均已構成，而認伊等不構成行賄，有不適用法則之違法。㈡、原判決以「觀之被告甲○○、己○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○等人之供詞，尚不足以證明被告甲○○等人確有集資交付辛○○行賄之事實」（見原判決第三十六頁第四行），卻又認被告甲○○、己○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○不構成行賄罪，有判決理由矛盾之違法。㈢、關於前往被告辛○○家，取得協助玉成之陳情書正本，至台南市政府與辛○○有會面送件一節，被告甲○○之陳述除小部分出入外，自始一致，於偵查中被告己○○所供與被告甲○○雖稍有出入，但具體情節適可相互補正，建構完整之犯罪過程，被告丁○○、乙○○於審判中，關於前往辛○○家行賄或至市政府送件及取得協助玉成之陳情書正本一事，均持肯定陳述，益證情節屬實。雖審判中被告己○○、乙○○、丁○○有技巧迴避提及直接面對辛○○，然渠等在偵查中傳訊到案訊問後，相約至辛○○家欲為說明，而為檢調所查獲，以及被告辛○○坦承熟識乙○○等情節，足認彼等三人於審判中，以未直接面見辛○○，據以模糊偵查中之犯罪事實，審判中所述尚非足採，尚難據此而認定被告辛○○未參與媒介收賄，被告辛○○確有收取賄款，亦據被告甲○○指述明確，若認被告辛○○未將款交付被告丙○○，則其所為亦涉有詐欺，原判決諭知被告辛○○無罪，有違經驗法則。㈣、雖被告丙○○否認收賄，惟甲○○等透過被告辛○○行賄後，三年餘未能核准系爭案件即順利通過，且核准指定建築線之權限在市長，被告甲○○、己○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○之共同認知行賄對象為被告丙○○，原審未斟酌上揭不利被告丙○○之證據，遽判決被告丙○○無罪，尚有未合等語。
惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認無證據足以證明被告丙○○、辛○○有公訴意旨所指之對違背職務行為收受賄賂犯行，及不能證明被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人（下稱甲○○等六人）有公訴意旨所指之共同行賄犯行，係以丙○○、辛○○始終否認有收受甲○○交付之一千萬元賄賂款之犯行，辛○○並否認曾為甲○○等人申請指定建築線一案至台南市政府提出申請書。而經查甲○○等六人雖稱彼等為台南市○○區○○段○○○○○號等四筆土地指定建築線案得以通過，而集資一千萬元委請辛○○向丙○○行賄等語，但依甲○○、己○○、丁○○三人之供述，甲○○前往辛○○家究竟一次或二次，人數為一人或三人，與辛○○洽談時究係三人一起進去談或僅甲○○一人進去，三人所述均不相符。甲○○就何時與辛○○約定一千萬元賄款一節，先稱僅其一人前往辛○○住處商議一千萬元等語，嗣改稱與己○○、丁○○同往協商等語。且就第二次至辛○○住處之目的，先稱約定一千萬元，復改稱當時攜帶部分款項欲交付辛○○，惟辛○○拒收等語，其先後所述亦不一致。己○○於偵查中先稱曾與甲○○共同前往辛○○住處，欲詢問何時可提出申請等語，嗣於第一審又改稱：曾與甲○○、丁○○前往辛○○住處，但未進入屋內，不知甲○○與辛○○談話內容等語，前後供詞亦有矛盾。而丁○○先後供詞均未提及與辛○○會面共商行賄事宜。另乙○○、庚○○、戊○○於偵審中均稱未曾與辛○○會面洽商行賄情事。綜上事證，均不足以確認甲○○等六人有與辛○○會面並行求、期約或交付賄賂一千萬元之事。關於甲○○於偵審中所稱其與己○○、乙○○共同與辛○○相約，至台南市政府提出申請指定建築線之申請書等情，與乙○○所稱當時伊要去宜蘭，所以未去台南市政府等語，及己○○所稱：伊去台南市政府時有看到甲○○及庚○○，乙○○後來才到，伊未見辛○○，甲○○稱辛○○已在裡面掛號等語，三人所述亦不相符。而承辦本申請案之台南市政府承辦人即證人卜少光證稱：伊雖曾見過辛○○，但已不記得是否是辦本件申請案時等語；證人即承辦指定建築線之林韋旭證稱：伊承辦指定建築線期間，沒有民意代表跑件請託等語，足徵並無其他事證足以證明甲○○所稱台南市議員辛○○確曾至台南市政府為其等之申請指定建築線案件請託、催件等情屬實。關於甲○○所稱交付一千萬元託辛○○行賄一節，甲○○於法務部調查局台南市調查站詢問時稱：辛○○派二名男子至伊住處拿錢，當時伊與伊妻庚○○均在場等語；其於偵查中又改稱：付錢時，己○○或乙○○二人其中一定有一人在場等語；於第一審及原審法院上訴審時稱：交錢時，全部股東均在現場等語，先後所述已有不符，且乙○○、己○○、丁○○、戊○○等人於偵審中均稱：伊等將應分擔之款交予甲○○後，即行離去，甲○○如何交該一千萬元，伊等不在場均不知悉等語，亦無證據可佐證甲○○所稱已交付一千萬元予二名男子等情屬實。又甲○○所稱辛○○叫二名男子前來取款等情，既為辛○○所否認，甲○○又無法提出該二名男子之姓名、住址供查證，丙○○亦否認有收取該一千萬元賄款，則甲○○所稱已交付一千萬元予辛○○派來之二名男子，辛○○保證錢一定會交給「頭家」即市長丙○○等情，並無證據足以證明與事實相符。甲○○等六人之系爭土地於八十一年至八十四年間，未曾申請指定建築線等情，有台南市政府九十二年六月二日南市都計字第０九二一六五一六六一０號函在卷可稽，是甲○○、乙○○、己○○等人所指：曾多次申請指定建築線遭駁回，始思行賄以求通過云云，亦與事實不符。甲○○等六人雖有集資、預備行賄之舉，但無證據足認曾與丙○○、辛○○為行求、期約或交付賄賂之行為，即與貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明丙○○、辛○○有收賄及甲○○等六人有行賄犯行，因認不能證明被告等有此部分公訴人所指之犯罪，而維持第一審關於此部分諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其論斷之理由。所為論述，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決已說明無證據足以證明甲○○已交付一千萬元予辛○○之理由，又甲○○等六人固供認有集資一千萬元以備供行賄之情事，集資之事並有台南市第四信用合作社乙○○、庚○○之對帳單各一份在卷可稽，惟此僅能證明甲○○等六人本有行賄公務員之意圖。然貪污治罪條例第十一條第一項之對公務員違背職務之行為行求、期約、交付賄賂罪，需以行賄者與收受賄賂者間，具有行求、期約或交付賄賂之舉，方得成立。本件既無證據證明甲○○等六人已託辛○○向丙○○行求賄賂、期約賄賂或交付賄賂，故其等集資一千萬元以備賄賂之行為，自不構成行賄罪，上訴意旨謂甲○○等六人已交付賄賂云云，指摘原判決不適用法則及有判決理由矛盾之違法，乃就甲○○是否已交付賄賂之認定，為事實上之爭執，自非合法之上訴理由。原判決就辛○○未協助甲○○等六人之申請指定建築線案件之送件審核，已說明其認定之理由，況縱認辛○○有協助「跑件」之事，亦不足以證明辛○○已收取甲○○交付之一千萬元，上訴意旨謂辛○○有收受該款，辛○○若未轉交丙○○，亦涉詐欺罪，且丙○○為市長，有核准指定建築線之權限，甲○○等六人共同認知行賄對象為丙○○，此為不利丙○○之證據，原審未予審酌，而為丙○○、辛○○無罪之判決，有違經驗法則云云，均係就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。衡以首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十二 日
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