最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七六四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
7號被 告 甲○○
路6上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○自民國八十五年間起至九十年一月二日止擔任台南縣玉井鄉公所臨時單工（起訴書誤為僱員），負責該鄉轄內公墓管理、維修、實際使用面積丈量等業務及審核公墓地之使用申請，為依據法令從事公務之人員。緣八十九年九月二十日二十時五十九分因設籍於台南縣永康市民蔡人癸病故，其子蔡昆明（經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）欲將蔡人癸埋葬在玉井鄉第二公墓內，然依據「台南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」之規定，若使用人係本鄉居民，其使用面積在十六平方公尺範圍內，應收費新台幣（下同）一萬元，面積超過部分每一平方公尺加收一千元；若使用人係外鄉居民者，則使用面積在十六平方公尺範圍內，收費二萬元，面積超過部分每一平方公尺加收一萬元。因蔡昆明並未設籍於玉井鄉內，但為節省公墓使用費用，遂與時任玉井鄉鄉民代表會主席之上訴人即被告（下稱被告）乙○○及玉井鄉農會職員嚴福仁（賴、嚴二人均係蔡昆明之遠房親戚，嚴福仁經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）商量，由乙○○聯繫甲○○，經甲○○同意後，共同基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由嚴福仁以死者係其叔叔「嚴蔡仁貴」之名義代為提出申請使用公墓地，並由甲○○負責相關文件之審查，以取得使用公墓地埋葬許可證。於是先由嚴福仁於八十九年十月三日持其本人印章及國民身分證影本，至玉井鄉鄉民代表會主席辦公室交予乙○○，由乙○○在另一張便條紙上書寫死者「嚴蔡仁貴、骨罋」等字樣，將之一併交由不知情之代表會工友沈麗珠轉交予甲○○，甲○○、乙○○並基於共同圖蔡昆明利益之犯意聯絡，由甲○○代為依前開資料，填寫不實之玉鄉民墓證字第０五五號之「使用公墓地埋葬申請書」，內容為「死亡者姓名：嚴蔡仁貴，籍貫：台灣省台南縣，性別：男，出生年月：骨罋，住址：仝申請人，使用地點：第二公墓，埋葬日期：八十九年九月八日（此處記載有誤，因本件係八十九年十月三日申請，不可能在九月八日埋葬，依附訃聞所示應是八十九年十月九日埋葬，附此記明），使用面積：十六平方公尺（丈量後填寫），申請人：嚴福仁，住址：玉井鄉層林村層林八十七之一號，與死亡者之關係：叔姪，申請日期八十九年十月三日」，且於申請人項下蓋用嚴福仁之印章後，以嚴福仁名義提出申請，甲○○遂據以製作蓋有玉井鄉長「江樹人」公印及玉井鄉公所關防、偽填死亡者姓名嚴蔡仁貴等如上開內容之玉鄉民墓證字第０五五號「使用公墓地埋葬許可證」之公文書，並將該明知不實事項登載於職務上所載公文書交與乙○○再轉交蔡昆明持以行使，使蔡昆明得據以埋葬其父蔡人癸，足以生損害於公文書之正確性及玉井鄉公所與鄉民之權益。俟墳墓造成，甲○○並至第二公墓實地勘驗蔡人癸造墓用地，明知該墓地含墳墓主體結構及周圍墳墻並水泥鋪設，使用面積合計三十三平方公尺，卻仍於玉鄉民墓證字第０五五號之「使用公墓地埋葬申請書」使用面積欄內填寫十六平方公尺，並據此填寫一萬元之規費通知三聯單，使蔡昆明據以繳納一萬元之使用公墓地費用，因而獲得十八萬元之不法利益（按死者蔡人癸係玉井鄉遷出者，而借用嚴福仁名義申請，而嚴福仁為半年前已設籍玉井鄉居民，遂可視同本鄉居民辦理，且甲○○若確實丈量填寫使用面積為三十三平方公尺，則蔡昆明應繳納十九萬元）。嗣因該公所民政課課員凃銘栓要求名義上申請人嚴福仁補提死亡證書及除戶謄本等資料時，嚴福仁無法補提而查知上情。蔡昆明見事跡敗露，遂於八十九年十月十八日攜帶其配偶蔡周錦桂之國民身分證影本及印章、死者蔡人癸之死亡證書及除戶登記謄本等資料至玉井鄉公所，以申請人蔡周錦桂之名義填寫玉鄉民墓證字第０五八號「使用公墓地埋葬申請書」，重新以死者之真實姓名蔡人癸、申請人設籍地及死者生前設籍地均在台南縣永康市，並非玉井鄉居民，重為申請使用玉井鄉第二公墓地，由民政課員涂銘栓受理核發０五八號埋葬許可證，詎甲○○明知蔡昆明實際使用之墓地面積為三十三平方公尺，卻仍在０五八號埋葬許可證上之使用面積欄內填寫十六平方公尺，足生損害公文書之正確性及玉井鄉公所與鄉民之權益，且並因此使蔡昆明據以僅繳納二萬元之使用公墓地費用，因而獲得十七萬元之不法利益（按死者蔡人癸雖係玉井鄉遷出者，然申請人蔡周錦桂非玉井鄉居民，應依「台南縣玉井鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」註２之規定辦理，繳納十九萬元）。嗣經民眾向玉井鄉公所檢舉，該公所承辦人涂銘栓才命蔡昆明追繳其已獲得之不法利益十七萬元，退還蔡昆明以嚴福仁名義先前所繳納之一萬元之使用公墓地費用等情，因而撤銷第一審諭知被告甲○○、乙○○二人（下稱被告二人）無罪之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處其二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑（並均緩刑三年），固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上揭公墓之管理、實際使用面積丈量及墓地之使用申請包括相關申請文件之審查等業務，乃甲○○負責主管之業務。則倘認被告二人確有串通，就上揭甲○○主管之事務，明知違背法令，而有直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之行為，則應認被告二人係成立共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯罪。詎原判決竟認被告二人係成立共同依據法令從事公務之人員，對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪，此已有未合。又原判決理由認因被告二人上揭圖利行為，致使蔡昆明第一次使用公墓地埋葬申請案，得僅繳納公墓地使用費一萬元，原可獲得十八萬元之不法利益，嗣因被發現申請資料不齊全，蔡昆明再重新申請，原申請案作廢，其重新申請，得僅繳納公墓地使用費，因而獲得十七萬元之不法利益等情，即認蔡昆明實際僅獲得十七萬元之不法利益。然其事實欄竟未敍明此項有關蔡昆明第一次申請案作廢及其因第一次申請案作廢實未獲得十八萬元不法利益之事實（即原判決事實所指蔡昆明獲得十八萬元不法利益乃係原可獲得而實未獲得之不法利益），其事實之認定、記載亦欠明確。㈡按貪污治罪條例第八條第二項所規定之「在偵查中自白」，係指被告對於構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為坦白供認之陳述而言。被告乙○○於檢察官偵查中，對於檢察官問以：「你有無交付蔡福仁身分證影本、私章及書有『嚴蔡仁貴』、『骨甕』等字樣字條交沈麗珠轉交甲○○？」時，雖答稱：「我已無印象，但沈麗珠說有這回事」等語，然其當日受檢察官訊問時，均否認有被訴上揭明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書再為行使及圖利蔡昆明等犯行，辯稱：關於蔡昆明申請使用公墓地一案，伊沒印象曾指示甲○○如何處理，伊沒有參與，都是申請人（指蔡昆明）找承辦人去處理的等語（見偵字第一二七四號卷第二十三頁至第二十四頁筆錄），依乙○○上揭陳述，似難遽認被告乙○○有自白犯罪之事實。原審未予詳查，遽執乙○○上揭陳述，認乙○○於偵查中自白犯罪，而依上揭條例第八條第二項規定減輕其刑，亦有未合。㈢被告乙○○於偵審中均堅決否認有圖利犯行，實情如何？究竟乙○○有無被訴犯行？倘認其有被訴犯行，其僅有被訴行使明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書之犯行？抑或其並有與甲○○共犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利犯罪？原審併就其他相關證據詳予查明事實，未傳喚甲○○、蔡昆明、沈麗珠等人到庭具結作證，並依法為交互詰問，遽為判決，亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。檢察官及乙○○執以指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
Ｑ