最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七七一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 石宜琳律師上列上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人於民國八十六年十一月五日為台北市憲兵隊（下稱憲兵隊）逮捕後，憲兵隊故意延至八十六年十一月六日二時五十二分始行詢問，迄當日六時五十八分詢問完畢，顯係夜間、疲勞及以不正方法之詢問，上訴人於該詢問筆錄中之自白不得作為證據。另共同被告陳奕澄於憲兵隊之供述屬審判外之陳述，且係夜間、疲勞及以不正方法為詢問，又乏補強證據，亦未經上訴人進行憲法保障之詰問權，不得作為證據。原審以上開詢問筆錄為不利上訴人之認定，有違證據法則。（二）卷附憲兵隊監聽譯文僅記載監聽摘要，亦無監聽錄音帶可供比對，則是否為上訴人之通話或記載是否屬實，均有可疑，自不得作為證據，亦不得為上訴人自白之補強證據。
（三）上訴人僅委託陳奕澄購買「 EX-TACY」，原審並未查明該藥是否屬禁藥，即認陳奕澄所輸入之二百二十六顆藥丸均為上訴人所委託購買而輸入，亦有判決理由不備之違背法令。（四）遭查扣之藥丸所含成分，其中「MDMA」結晶並不含有安非他命，且自八十七年後才列入管制藥品，是「MDMA」、「MBDB」非屬藥事法之禁藥。至「NOSCAPINE」、「PAPAVERINE 」並非行政院衛生署公告之禁藥，八十八年修正管制藥品條例時，亦未將之列入管制藥品，原判決未說明以之為禁藥之依據及理由何在，有理由不備之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命及其衍生物之鹽類及製劑為行政院衛生署公告禁止輸入之毒害藥品，且明知鴉片類製劑未經核准不得擅自輸入，其中鴉片類製劑禁藥為管制物品，不得私運進口，竟與陳奕澄（成年人，第一審法院通緝中）基於共同之犯意聯絡，利用陳奕澄於八十六年十月底至十一月初至印尼旅遊，其間打電話聯絡之機會，約定由陳奕澄運輸禁藥進入台灣地區，並俟陳奕澄返國後再付與價金。嗣於八十六年十一月五日上午十時，陳奕澄將彼在印尼泗水購得如原判決附表所示含安非他命及鴉片類製劑等成分之藥丸共二百二十六顆，夾帶於行李中，搭乘長榮航空班機自泗水來台，於同日晚上十時二十分許抵達桃園中正國際機場，即為憲兵隊人員逮獲等情，係依據上訴人與共同被告陳奕澄於憲兵隊及偵查中之供述，證人王安白於偵查中之證詞，卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、函、行政院衛生署管制藥品管理局函、行政院衛生署函，及扣案如原判決附表所示之藥丸等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人於憲兵隊之自白及陳奕澄於憲兵隊詢問、檢察官訊問時之供述均具證據能力，本件夜間所為之搜索係合法，另監聽所得之譯文則無證據能力等程序事項詳予論述認定之依據及理由；並就上訴人所辯其有氣喘病，故委託陳奕澄購買「EX-TACY 」之氣喘藥，既不知陳奕澄所輸入之藥丸為禁藥，亦不知藥丸成分等各節，如何不足採；證人王安白於原審更二審時所為證述，何以不足證明上訴人與陳奕澄共謀輸入之物為「EX-TACY 」等各節，逐一指駁；並敘明扣案如原判決附表編號五之藥丸雖經檢出毒品海洛因成分，然尚難認上訴人有輸入毒品海洛因之犯意之理由。因而撤銷第一審諭知上訴人非法輸入麻醉藥品無罪部分之判決，於變更起訴法條（行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款），並比較九十一年六月二十六日修正前後之懲治走私條例，適用修正前之懲治走私條例，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同私運管制物品進口（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）上訴人及陳奕澄於憲兵隊詢問時，有關禁止夜間詢問之相關規定，尚未修正通過，憲兵隊依當時有效之刑事訴訟法進行詢問，自難指為違法。又原審雖未使陳奕澄立於證人地位，令上訴人對之行詰問權，然查陳奕澄已於八十七年五月十三日出中華民國國境，經第一審法院通緝在案（見原審重上更㈢字卷第二一頁、第一審卷第五八頁），原判決認定彼在憲兵隊及檢察官接受詢問時之陳述，符合現行刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一第二項之傳聞法則例外規定，均有證據能力，尚非無據。（二）原判決已敘明卷附憲兵隊監聽譯文於本案無證據能力（見原判決理由壹之），上訴意旨再行質疑該部分證據能力之有無，顯不足採。又陳奕澄於憲兵隊及檢察官詢問時之陳述，係與上訴人於憲兵隊及檢察官詢問時之自白相符，並有證人王安白於偵查中之證詞，及扣案如原判決附表所示之藥丸等證據資料可佐，復據原判決說明綦詳（見原判決理由貳之㈠），上訴意旨指該陳述缺乏補強證據，亦有誤會。（三）原判決已就上訴人確有委託陳奕澄自印尼攜入如原判決附表所示之藥丸，而各該藥丸分別含有禁藥成分等認定之依據，詳予論述（見原判決理由貳之㈠㈤），雖未就「EX-TACY」是否屬禁藥再為調查，亦不影響上開事實之認定，誠難謂有調查未盡或判決理由不備之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十 日
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