最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七九五號
上 訴 人 丙○○
樓選任辯護人 莊孝襄律師上 訴 人 乙○○
號2樓甲○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第七四○二、一三○八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部證據資料，本於推理作用，而認定上訴人丙○○、甲○○（綽號老張）及何上林、鍾永隆（何上林、鍾永隆部分均已判決確定）與名為「海尼西」之日本國籍成年男子，於民國八十五年年底某日，在高雄市○○路「康橋咖啡店」，共謀以貨櫃走私方式私運經行政院公告逾管制數額之未稅洋煙進口販售牟利，議定由甲○○、何上林出資，丙○○、甲○○及「海尼西」負責在國外採購未稅洋菸及裝櫃，由甲○○、何上林、丙○○負責販售，鍾永隆負責聯絡拖車司機載運走私貨櫃，及尋覓熟悉報關作業之人。嗣鍾永隆先後邀約熟悉報關作業之上訴人乙○○、貨櫃拖車司機馬中信（已判處罪刑確定）及莊耕碩（已判處罪刑確定）等人加入，而允以分給乙○○新台幣（下同）二十萬元、馬中信三十萬元、莊耕碩十五萬元。乙○○加入後，提議以轉口貨櫃掉包方式（即轉船換櫃）走私洋菸，經認可後，丙○○、甲○○、乙○○及何上林、鍾永隆、馬中信、莊耕碩及「海尼西」等人，乃共同基於走私、偽造公文書、偽造私文書之犯意聯絡，由甲○○、何上林二人籌資，由「海尼西」至日本採購大衛杜夫牌洋菸八百箱（共四十萬包），利用不知情之他人裝載於長榮海運股份有限公司（下稱長榮海運公司）所有之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號），安排船期預計於八十六年三月十五日自日本國大阪港起運，於同年月十七日到達我國高雄港轉口，再運往越南海防港，並分工由丙○○先在國內經由不知情之大躍（海運承攬運送有限）公司向長榮海運公司租用一只相同型式之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號），在某不詳時、地，將該租用之貨櫃號碼，以油漆偽造為「ＥＭＣＵ0000000號」，停放在台北縣七堵監理站對面路邊，以備供掉包之用，足以生損害於長榮海運公司管理貨櫃之正確性。乙○○則於某日，利用其業務上之便，抄錄該只走私貨櫃之海關鋼纜封序號「Ｃ．Ｍ．ＣＵＳＴＯＭＳ８５Ａ６０５３９８」，透過莊耕碩、鍾永隆、丙○○將抄錄之封條樣品，交與「海尼西」，「海尼西」乃於某日，在台中市某不詳處所，委由不知情之不詳姓名成年人偽造海關之鋼纜封條（其上載有上開序號）。另由甲○○以一萬二千元之代價，僱用知情而有犯意聯絡之司機曾昭楊，於同年三月十七日晚上，偕同丙○○將該偽造櫃號之貨櫃拖運南下，於翌（十八）日凌晨三、四時，抵達高雄市，由莊耕碩引導停放在高雄市○○○路德惠汽車旅館附近之停車場。丙○○及鍾永隆則於同年三月十九日十二時，將其二人至台中地區向「海尼西」取得之上開偽造海關鋼纜封條，攜至該停車場，將之加封於偽造櫃號之貨櫃上，足以生損害於高雄關稅局管理貨櫃之正確性。同年三月十九日下午，由莊耕碩引導曾昭楊將該只偽造貨櫃（號碼）供掉包之貨櫃，拖運至高雄市○○區○○路旁空地停放，等候馬中信拖運走私洋菸之貨櫃經過時，予以掉包。如掉包完成，則由馬中信將該偽造櫃號之貨櫃拖往高雄港第六十四號碼頭，以矇混出關轉運越南海防港。另由乙○○在高雄港第一一六號碼頭，委由不知情之碼頭工人，於該走私貨櫃欲拖往第六十四號碼頭轉運出口時，指定吊櫃由馬中信拖載，而準備於出關行經高雄市區之途中，以偽造櫃號之貨櫃予以掉包。嗣於當日（八十六年三月十九日）二十一時左右，該只走私洋菸之貨櫃，在高雄港第一一六號碼頭，正待出關檢驗時，為法務部調查局人員會同高雄關稅局機動組人員攔獲，當場逮捕馬中信、乙○○，旋在高雄市○○區○○路旁空地逮捕曾昭楊、莊耕碩，在高雄市小港區桂林汽車旅館逮捕丙○○、鍾永隆，並在丙○○身上查扣其所有供上開犯罪所用之帳冊明細表一本，及裝於偽造櫃號之貨櫃內預備供掉包犯罪所用之塑膠粒二萬零四百十二公斤，偽造之高雄關稅局海關鋼纜封條一個，暨犯罪所得之走私洋菸大衛杜夫牌洋菸八百箱（共四十萬包、緝獲時完稅價格合計七百八十九萬六千四百八十九元）等情之事實，並於理由內詳細說明其取捨證據暨認定事實之心證理由。丙○○上訴意旨略稱：（一）本案卷內並無何上林、甲○○出資及日本人「海尼西」出境台灣之確實證據資料，且卷內長榮海運公司八十八年六月十日長高櫃字第九九○○二五號簡便行文表載稱：ＥＭＣＵ0000000號貨櫃，係貨主大躍（海運承攬運送有限）公司承租，委託基隆市○○路太宏貨運公司在長榮貨櫃公司汐止分場提領；大躍公司總經理李徐建民在原審陳稱：「是由贊揚公司向我們公司訂艙位，我們再向長榮海運訂艙」等語，原判決卻於事實欄認定甲○○、何上林籌資，由「海尼西」負責至日本採購大衛杜夫牌洋菸八百箱（共四十萬包），利用不知情之他人裝載於長榮海運公司所有之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號），安排船期預計於八十六年三月十五日自日本國大阪港起運，並分工由丙○○先在國內經由不知情之大躍公司向長榮海運公司租用一只相同型式之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號）等情，自與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定有違，當然有判決不適用法則之違法。（二）鍾永隆在南機組之陳述，與其在原審所提出之答辯狀所載自白情節，前後不一，且與前述長榮海運公司之簡便行文表、入出境管理局函所附出入境應查詢資料所顯示之事實不符，況鍾永隆在原審陳稱：上訴人等三人均未參與，其在調查筆錄之陳述，純為減輕自身刑責，而出於猜測；則鍾永隆在南機組或檢察官偵訊時所為不利於己之陳述，顯有瑕疵，且與事實不符，而無證據能力，原判決未審酌及此，遽認有證據能力，難謂為適法。乙○○上訴意旨略稱：（一）依原判決之認定，辦理報關之公司，既非乙○○所屬公司，乙○○自不可能負責走私貨櫃之轉口報關事宜，亦不可能委託指揮他人將不屬其公司代理報關之貨櫃吊到馬中信之車上，參以鍾永隆在原審之陳述及所提出之答辯狀，更得以證明，原判決認定乙○○基於共同走私等犯意，在一一六號碼頭委由不知情之碼頭工人將走私貨櫃指定吊櫃由馬中信拖載等情，核與卷內所附證據及鍾永隆之供述不符，自有違證據法則，其判決當然違背法令。又原判決就乙○○何以能任意指揮他人將不屬其公司代理報關之貨櫃吊放於馬中信車上，並未敘明其認定之理由，亦有判決不載理由之違法。（二）乙○○受鍾永隆委託，係代為查看貨櫃進口時之原封條號碼，並非我海關之封條號碼，已據鍾永隆在原審證述屬實，原判決竟仍認定乙○○利用業務之便，抄錄走私貨櫃之海關鋼纜封條序號，顯有認定事實不依卷內證據之違法。又鍾永隆此項陳述，屬有利於乙○○之證據，原判決不予採納，亦未記載不採納之理由，即違反刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，而有判決不載理由之違法。另乙○○受託代為查看者，依原判決所引筆錄內容，既不能證明為高雄關稅局之鋼纜封條號碼，倘欲認定，自應詳為調查，方為合法，詎原審竟不予調查而率爾認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○所以代查看貨櫃進口時之原封條號碼，係因誤認鍾永隆為貨主，且報關習慣上亦常幫人查看貨櫃封條，而不疑有它，幫忙查看確實不知鍾永隆等意圖走私，嗣後鍾永隆等雖曾以二十萬元之代價欲圖利誘乙○○，助成走私犯行，但為乙○○拒絕，此已經乙○○及鍾永隆供述明確，參酌鍾永隆在第一審之陳述，益證乙○○幫忙查看貨櫃封條對於本案走私情事確實不知情，自無共同偽造文書及走私或幫助偽造文書及走私犯行。又此等事項，乃屬有利於乙○○之證據，原判決不予採信，其所持理由，因鍾永隆、莊耕碩等人在南機組及偵查中所為不利於乙○○之陳述，對乙○○而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且為其等於審判中加以推翻，復無任何足以證明其先前之陳述具有較可信之特別情況存在，並無證據能力，而有判決不適用法則及適用不當之違法；縱有較可信之特別情況，足以認定鍾永隆、莊耕碩在南機組及偵查中所為陳述得為證據，原判決所載理由亦不足以說明有較可信之特別情況，且違反論理、經驗法則，況鍾永隆之供述前後不一，已有嚴重之瑕疵，則原判決亦有理由不備及不適用法則、適用不當之違法。退而言之，乙○○於幫忙查看貨櫃封條時，對於其餘被告走私之事已知情，然依原判決所認定之事實及前述鍾永隆所為有利於乙○○之陳述，既顯示其於其他共同被告著手實行偽造準公、私文書之行為前，已拒絕走私，則其於偽造準公、私文書部分，與其他共同被告顯無犯意之聯絡，自非該部分犯罪之共同正犯，原判決論以偽造公、私文書罪名，同有不適用法則、適用不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另鍾永隆供述「徐某、考某提議利用國外貨櫃轉運機會，將預先準備之假貨櫃行調包之實」、「丙○○提出轉船換櫃構想」、「乙○○前二、三天就拒絕了」、「僅向乙○○請教報關的事情，本來有要乙○○一同去做調櫃之走私，但乙○○沒有答應伊就作罷。在調查局之筆錄並不實在，是調查員要伊充分配合才會從輕發落，因而順調查員之意回答」、「乙○○不知道是洋菸，只知道走私洋菇」各等語，莊耕碩供稱「並未向乙○○說內裝物品」云云，係屬有利於乙○○之證據，原判決未於理由內說明不予採納之理由，亦有違法。（三）鍾永隆在審理中供稱：「在調查處的筆錄並不實在，是調查員要我充分配合才會從輕發落，我才會順他們的意思回答」、「調查筆錄是調查員先參照莊耕碩筆錄寫好要我簽名並告知如此會從輕發落，我亦想牽涉多些人我的責任會較輕，所以才配合」，莊耕碩供稱：「當時調查員是以要辦我女朋友來脅迫我，所以配合調查員作筆錄，筆錄裡除了鍾永隆外，我說的其他人不實在」各等語，則鍾永隆、莊耕碩等二人在南機組之陳述，顯出於調查員之利誘或脅迫，縱與事實相符，亦不能採為判決基礎，原判決遽以為認定乙○○犯罪事實之依據，自有判決不適用法則及適用不當之違法。又鍾永隆、莊耕碩前述抗辯，原審未踐行調查程序，而單憑鍾永隆在原審供稱其於南機組所言係出於自由意志所為陳述、莊耕碩於檢察官訊問時供稱調查員沒有不法行為，即認鍾永隆、莊耕碩在南機組之陳述得為證據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再由鍾永隆在原審之陳述觀之，其於南機組之陳述顯係調查員以利誘或其他不正方法取得，所稱在南機組之自白係出於自由意志所為，並未受利誘云云，係因不熟知法律及刑事訴訟制度所為陳述，原判決未綜合考量其全部證詞，亦有判決不適用法則及適用不當之違法。另莊耕碩亦非熟知法律及刑事訴訟制度之司法人員，對言詞之威脅感受較輕，亦不太明瞭何種程度之威脅為違法，自不可能明瞭調查員之行為已屬脅迫，因而於檢察官詢問調查員有無不法行為時，答稱「沒有」，原判決未考量此種情形，同有違經驗、論理法則。退而言之，縱認鍾永隆、莊耕碩在南機組之自白，有證據能力且無瑕疵，亦應有補強證據，始得作為判決基礎，然本案除乙○○及鍾永隆、莊耕碩之自白外，並無其他任何足以證明乙○○有參與走私洋菸或確知走私「洋菸」而非「香菇」之積極證據，自不能論以走私洋菸進口之罪名，原判決在毫無補強證據之情況下，遽以乙○○、鍾永隆、莊耕碩在南機組之自白，作為認定乙○○不利之證據，亦難謂非違法。（四）依共同被告馬中信陳述及證人陳文和、黃鎮國、蕭坤福、賴進松等人證言，可證明乙○○並未協助調櫃，雖乙○○在南機組自白「曾要求長榮海運人員將走私貨櫃吊至馬中信所駕駛之貨車上」等語，但此自白之真實性，已為證人黃鎮國推翻，且無其他補強證據，原判決以乙○○此自白作為認定乙○○協助吊櫃之依據，自有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。（五）原判決事實欄認定乙○○委託不知情之碼頭工人吊櫃，而未查明該碼頭工人為何人及乙○○究竟如何委託，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及無證據而任意推測犯罪事實之違法，且違反經驗及論理法則。（六）馬中信前開陳述，係有利於乙○○之證據，原審未予採納，復未說明不採之理由，自有判決理由不備之違法。（七）指揮吊櫃之長榮海運公司人員係黃鎮國，乃原判決所認定之事實，則黃鎮國既稱未接受委託，乙○○前開自白即與事實不符，原判決以乙○○之自白推翻其他有利於乙○○之證言，已非適法；又依蕭坤福、賴進松之證言，乙○○係與該二人一起喝酒，自無參與協助吊櫃情事，原判決認為蕭坤福、賴進松之證言，不足作為乙○○有利之認定，亦有違經驗、論理法則。另原判決認定乙○○委託他人將走私貨櫃吊由馬中信拖載，卻又稱乙○○無始終參與之必要，同有判決理由矛盾之違法。馬中信已供明其被查獲時，乙○○並未與其在一起，而蕭坤福、賴進松更證明乙○○與其等一同喝酒，原判決竟認定乙○○為監控人當場查獲，與馬中信一起被逮捕，顯不依卷內證據認定事實，自有違證據法則，退一步言，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（八）陳文和既證稱是公司派馬中信前往拖櫃云云，可見馬中信、乙○○所稱其等早已拒絕配合等語應屬實情，此推論既為合理之論理方式、則陳文和此項供述，即屬對乙○○有利之證據，原判決既未予採納，復未說明其理由，亦難謂非違法。（九）鍾永隆、莊耕碩在南機組所為不利於乙○○之陳述，其真實性為其等二人所否認，且與卷附榮雄報關有限公司轉運申請單、乙○○之勞工保險投保資料表及乙○○、馬中信、黃振國、蕭坤福、賴進松、陳文和之供述不符，顯有重大瑕疵，而難以採信，原審不察，仍予採信，其判決顯違經驗、論理法則。（十）依長榮海運公司簡便行文表記載前開走私貨櫃係由COSMO公司託運，COSMO公司在本案扮演何角色？何以其在日本託運之貨櫃成為犯罪之物？均屬不明，原審自應詳予調查，縱係「海尼西」利用不知情之COSMO 公司託運，是否有可能，亦應詳加調查，並應於判決中詳細交代其認定之理由，原審未詳予調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（十一）ＥＭＣＵ0000000號貨櫃依卷附長榮海運公司簡便行文表之記載，係由大躍公司承祖，顯然與丙○○及其他被告無關，又大躍公司在本案扮演何角色？何以其承租之貨櫃由丙○○所利用？乃與案情有關之事項，自有調查釐清之必要，縱令丙○○經由不知情之大躍公司承租，是否有可能，亦應予調查，原審俱未予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由、無證據而推定犯罪事實之違法。甲○○上訴意旨略稱：（一）南機組於八十六年三月二十日函送偵辦者，為當場逮捕之馬中信、乙○○，在高雄市○○區○○路旁逮捕之曾昭楊、莊耕碩，在高雄市小港區桂林汽車旅館逮捕之丙○○、鍾永隆及關係人宋財祥等七人，並未包括甲○○。（二）鍾永隆在南機組調查筆錄雖載稱從事利用貨櫃走私洋菸的人包括綽號「張仔」之人云云，丙○○供稱：綽號「張仔」者為甲○○等語，但甲○○並無綽號，更不可能取毫無關連且俗氣之綽號「張仔」，丙○○所稱顯然張冠李戴，全非事實；至於原判決認定甲○○綽號為「老張」，尤無根據。（三）原判決認定甲○○負責籌資暨採購洋菸之事實，亦以共同被告鍾永隆、莊耕碩在南機組之供述為依據，然稽閱全卷，並無甲○○出資之記載。再者，集資走私為採購之第一步，為重大之事，不能疏漏，如甲○○有出資，共同被告沒有不知姓名之理，而甲○○為維出資安全，防制被私吞，亦沒有不南下全程監督之理。（四）鍾永隆在南機組供稱：本件走私洋菸，議妥由甲○○、丙○○負責至日本採購洋菸裝櫃等語，然依卷附內政部入出境管理局函所附出入境查詢資料，顯示甲○○、丙○○自八十四年至八十六年均未曾出國前往日本，足證鍾永隆在南機組所為不利於甲○○之陳述，為不實在，自無證據能力，原判決採為論處甲○○罪刑之依據，即難謂為適法各等語。惟查：原判決認定丙○○利用不知情之大躍公司向長榮海運公司承租ＥＭＣＵ0000000號貨櫃，與卷附長榮海運公司八十八年六月十日長高櫃字第九九○○二五號簡便行文表載稱：ＥＭＣＵ0000000號貨櫃，係貨主大躍公司承租，委託基隆市○○路太宏貨運公司在長榮貨櫃公司汐止分場提領等語，及大躍公司總經理李徐建民在原審陳稱：「是由贊揚公司向我們公司訂艙位，我們再向長榮海運訂艙」云云，雖有出入，而有瑕疵，然依卷內其他證據既顯示該貨櫃確係上訴人等偽造號碼後，準備用來運送其等私運進口之洋菸，並經南機組人員會同高雄關稅局機動組人員查獲，予以扣押，則其是否由丙○○利用不知情之大躍公司出面承租，自非案情緊要事項，與論罪科刑暨適用法令俱無關係，原判決此項瑕疵，應僅違背訴訟程序，對於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由；又證人莊耕碩供稱：「並未向乙○○說內裝物品」，馬中信供稱：「是陳文和叫我去拖貨櫃」，陳文和證稱：「是公司派馬中信去拖貨櫃」各等語，均不足以動搖原判決依憑其所採用之證據所認定之犯罪事實，則縱未於判決中說明其不採之理由，此項訴訟程序之違背，於判決結果同無影響，亦不得據為上訴第三審之理由；另鍾永隆、莊耕碩在原審審理中均曾以證人身分到場具結陳述，使上訴人等得有詰問其當時與先前陳述之瑕疵，並接受丙○○之辯護人之詰問，則原審審酌其二人前後之陳述內容暨各該陳述附隨之環境、條件，認為其二人在南機組或檢察官偵訊時之陳述，或具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要，或無顯不可信之情況，因而採用鍾永隆、莊耕碩在南機組或檢察官偵訊時之陳述，既未違反上訴人等之對質詰問權，自與證據法則無違，縱原審僅於判決內簡略陳述其採用之心證理由或未予說明，其此項訴程序之違反，亦於判決結果不生影響，不得為上訴第三審之理由；是丙○○、乙○○執此三部分指摘原判決不當，俱不能認係適法之第三審上訴理由。又乙○○指摘原判決應於審判期日調查證據而未予調查部分，或係對原審已盡調查能事並於判決理由內說明之事項，漫事指摘，或未具體表明其究竟於何時向何法院聲請調查何項證據，本院因而無從為此形式審查，則乙○○此部分上訴意旨，亦難謂為依卷內資料具體表明合法之第三審上訴理由。至於丙○○、乙○○其餘指摘原判決違背法令部分及甲○○之上訴意旨，則純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨識原判決有何種違背法令之形式，亦難認係適法之第三審上訴理由。從而，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十一 日
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