最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七九九號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔡樹基律師上 訴 人 甲○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月九日第二審判決（九十四年度少連上重訴字第四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連偵字第十五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○未經主管機關許可，為供防身之用，於民國九十三年初某日，自不詳姓名成年男子處，同時收受具有殺傷力之仿 WALTHER廠 PPK/ S 型 8mm半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈五顆而持有之。又乙○○於同年一月間向杜○三借款新台幣（下同）五十萬元，並開立支票一張作為擔保，惟該支票屆期不獲兌現，乙○○遂另開立面額二十五萬元之本票二紙交付杜○三，並言明一週後即可清償借款，惟杜○三斯時正巧欲出國，乃託友人洪○華屆時至乙○○之台北縣○○鄉○○村○○○○○號住處取款。詎乙○○自始無意清償該筆債款，乃於九十三年四月十九日十一時五分，以行動電話與洪○華聯絡，誘騙洪○華當晚前來取款並返還本票二張；乙○○並先召集黃○彬（業經第一審判決確定）、曾○坤（另由第一審檢察署通緝中）、丙○○及少年陳○忠（名字詳卷，由第一審少年法庭另案審理）等人到場。同日十一時許，黃○彬攜同其未滿十四歲之女友何○婷（名字詳卷，業經第一審少年法庭判決不受理）、曾○坤先後至乙○○住處。同晚七時許，洪○華駕駛其所有之○○○○─○○號自用小客車載同友人胡○鈞抵達乙○○前開住處後，雙方即進入後方鐵皮屋內泡茶並商談債務清償問題，洪○華要求乙○○依約交付五十萬元債款，乙○○無意還錢，反要求洪○華交出前述本票二張，雙方乃生口角。乙○○見索取本票不成，竟萌歹念，基於為自己不法所有之意圖，持其預藏於腰際，客觀上足以對於人之生命及身體造成嚴重危害之前揭改造槍枝（內含彈匣一個及具殺傷力之土造子彈五顆），交予黃○彬並唆使射擊洪○華，但黃○彬不敢下手，洪○華見狀欲自黃○彬手上奪下該槍，旋為乙○○將槍取回，並朝洪○華射擊一發而擊中其左大腿，洪○華乃逃入鐵皮屋內部之房間。乙○○持槍威嚇在場之胡○鈞不得反抗，並命黃○彬及陳○忠入內將洪○華抓出，黃○彬、陳○忠明知乙○○意在強盜財物，竟仍以共同實施犯罪之意思，將洪○華自房間拉出至客廳內。乙○○執意要洪○華交出本票，此際在旁之陳○忠及黃○彬即分別持不詳姓名人所有之拐杖及以徒手輪番毆打洪○華、胡○鈞，洪○華、胡○鈞因受乙○○持槍壓制而無力反抗；嗣陳○忠依乙○○之指示，自屋外取來麻繩一綑，供黃○彬綑綁洪○華、胡○鈞，乙○○並命無力反抗之洪○華、胡○鈞將身上汽車鑰匙等物品取下交出放置於該處桌上，乙○○復指示陳○忠及在鐵皮屋外之何○婷至洪○華之小客車內尋找本票，尚未尋獲之際，適上訴人丙○○應乙○○之約來到該鐵皮屋，丙○○進入屋內見狀亦承繼乙○○之上開犯意，並依乙○○之指示，與黃○彬一同將洪○華、胡○鈞帶入房間內，將二人綑綁於椅子上。乙○○因尚未尋回本票，仍不罷休，再命陳○忠、丙○○分別再次將洪○華、胡○鈞身上之財物全部搜出，連同先前其二人取出放置於客廳之物，計取得現金約十萬元、行動電話一支、項鍊一條、戒指一只、手錶二支、汽車鑰匙一把及證件若干張等財物，黃○彬並依乙○○之指示，以膠布將洪○華、胡○鈞之嘴巴貼封，防止二人呼救；乙○○取得前述財物後，朋分給黃○彬一萬八千元、丙○○二萬五千元、陳○忠八千元。嗣黃○彬帶同何○婷外出購買食物及供洪○華敷用之藥品，陳○忠則與丙○○輪流看守洪○華、胡○鈞。黃○彬與何○婷返回上開鐵皮屋後，先以所購藥品為洪○華稍事敷其槍傷，即與丙○○、陳○忠、曾○坤在該處客廳聊天，此際洪○華掙脫繩索欲趁隙脫逃，但為黃○彬等人發覺，黃○彬乃以徒手、丙○○則持木棍聯手毆打洪○華至其不能反抗，再將洪○華、胡○鈞牢牢加以綑綁，以防逃脫。嗣乙○○再命黃○彬、丙○○一同至洪○華之小客車內搜尋本票，黃○彬此時才在該車右前座置物箱內找到本票二張交給乙○○。而乙○○雖已達取回本票及盜取財物之目的，然惟恐留下活口將遭指認，遂生殺人滅口之犯意，於翌
（二十）日凌晨四時許，打電話找黃○彬與斯時正和黃○彬在一起泡溫泉之上訴人甲○○至其住處，黃○彬隨即帶同甲○○、陳○忠一同到乙○○前述住處，乙○○要陳○忠先行離開後，即向黃○彬、甲○○表示要「趕快處理掉後面那兩個」等語。黃○彬、甲○○明知乙○○已決意殺害洪○華、胡○鈞二人，竟仍默予同意，隨同乙○○前往鐵皮屋房間內，三人共同基於殺人之犯意聯絡，先由乙○○持自備之透明膠帶自洪○華、胡○鈞之下巴由下而上纏繞至額頭，再由臉部側面纏繞住耳朵及臉頰，將洪○華、胡○鈞之眼、耳、口、鼻以透明膠帶封住，企圖以此方式使之窒息死亡，洪○華、胡○鈞因無法呼吸而痛苦掙扎並昏迷，乙○○見狀即命黃○彬確認洪○華、胡○鈞是否已斷氣，黃○彬以手摸洪○華、胡○鈞胸口後發現尚有心跳，然乙○○殺意甚堅，復取來毛巾一條，令甲○○用毛巾將洪○華、胡○鈞勒斃，甲○○一時畏怖呆立而裹足不前，乙○○乃自腰際掏出前揭槍枝催促甲○○下手，甲○○見狀雖非不能違抗乙○○之命而放棄殺人行為，然仍堅定其殺意，持毛巾連續自背部纏繞洪○華、胡○鈞之頸部並勒縊，致使洪○華、胡○鈞均因遭前頸勒縊而窒息死亡。乙○○、黃○彬再確認洪○華、胡○鈞已死亡後，乙○○即命黃○彬、甲○○將洪○華、胡○鈞屍體上之麻繩、膠帶拆下，並以棉被、毛毯等物將屍體包裹後暫放入鐵皮屋內部小隔間之桌下木檯上，等當日天黑後再將屍體掩埋遺棄。嗣乙○○覓妥於萬里鄉大鵬村濱海處之防風林土地為埋屍地點後，向其不知情之阿姨鄭○葉借來圓鍬一支，並於同月二十日下午以電話召來黃○彬、甲○○、陳○忠、丙○○在其預先尋妥之地點挖洞準備埋屍。陳○忠、丙○○明知乙○○、黃○彬、甲○○圖為湮滅罪證而遺棄屍體，竟共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，並為湮滅自己前述犯罪之證據，再由黃○彬向不知情之鄭○葉商借圓鍬一支，而由黃○彬、甲○○各執圓鍬挖掘洞穴，陳○忠、丙○○則在旁協助，挖妥後四人先分別離去；迨同月二十一日凌晨一時許，乙○○召集黃○彬、丙○○、甲○○、陳○忠、曾○坤前來其上開住處，先將洪○華、胡○鈞之屍體共同搬至洪○華所有之前開小客車上，由乙○○駕駛該車，黃○彬另駕一部小客車搭載陳○忠、甲○○、丙○○、曾○坤，一同前往已挖妥地洞之防風林地，再由黃○彬、丙○○、甲○○、陳○忠、曾○坤共同搬運洪○華、胡○鈞之屍體放進地洞內加以掩埋等情。因而維持第一審論處乙○○共同強盜故意殺人（處死刑，褫奪公權終身），又未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十五萬元），論處甲○○共同連續殺人（處有期徒刑十三年），論處丙○○成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（處有期徒刑七年六月），又遺棄屍體（處有期徒刑九月）等罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之犯罪事實為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於犯罪事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及其認定之理由，使犯罪事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於犯罪事實內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及其認定之理由，始稱適法。原判決雖謂乙○○、黃○彬、丙○○、少年陳○忠及曾○坤等人，就加重強盜部分有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（見原判決第三六頁第六至八列、第三七頁第十四至十五列），惟原判決事實欄內除記載乙○○召集黃○彬、曾○坤、丙○○及陳○忠等人到場（見原判決第二頁第十五至十九列），曾○坤帶陳○忠前往「東大診所」就診包紮後，再回到乙○○之鐵皮屋內（見原判決第三頁第二二至二三列），及黃○彬與丙○○、陳○忠、曾○坤在乙○○住處客廳內聊天（見原判決第四頁第三至四列）外，對乙○○、黃○彬、丙○○等人就加重強盜部分究與曾○坤為如何之犯意聯絡，曾○坤又如何為行為之分擔？並未明確記載，理由內亦未詳加說明其憑以認定曾○坤就加重強盜部分與乙○○、黃○彬、丙○○、陳○忠等人如何為犯意聯絡及行為分擔之證據及其認定之理由，致判決失所依據，且有理由不備之違法。又刑法上之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括的犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論，故對於行為人之數行為是否出於主觀始終同一之概括犯意之進行，必須明確認定記載，始為適法。原判決雖謂甲○○所為二殺人犯行，係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯（見原判決第三八頁第十八至二十列），然事實欄內則未為此認定記載（見原判決第四頁末二列至次頁第二列），同有違誤。㈡、原判決雖以「衡其情形，被告乙○○斯時僅一人持槍而行動尚非便利，被告甲○○若係不願為殺人之行為，則其與友人即被告黃○彬實施反抗被告乙○○之作為實屬易事，被告甲○○不為此圖，顯見其並非喪失其意思自主權而完全被動成為被告乙○○之殺人機械，其所為殺人之行為仍係出於自我參與犯罪之意思決定；縱其有所遲疑，亦僅係因自己即將實施殺人行為而有所恐懼，被告乙○○之持槍威嚇僅係促進其堅定殺意而已」（見原判決第三二頁第五至十二列），而謂甲○○所辯其係在乙○○持槍威脅之強制下始勒縊被害人等為無足採納。惟原判決復採黃○彬在檢察官偵查中供述：「……，乙○○就站到被害人後面，用毛巾纏繞被害人洪○華的脖子給甲○○看，叫甲○○過來勒，甲○○不敢過去，站在旁邊不敢動，乙○○就把槍掏出來，並叫甲○○快過去，甲○○看到槍後就過去了，當時我站在旁邊，本想阻止乙○○，但因我看到他有槍，就站在門邊不敢動」等語（見原判決第十八頁第二十至二五列），為甲○○有連續共同殺人之論證。如果無訛，黃○彬既因見乙○○持槍而不敢勸阻其勿威嚇甲○○動手纏繞被害人等頸部，並呆立一旁不敢妄動，似亦受乙○○持槍而壓制，則當時甲○○能否謂猶有自主意思，而得與黃○彬一同反抗乙○○之持槍威嚇，即非無疑。原判決就此部分所為之論述相互矛盾，自屬可議。再者，原判決謂甲○○對乙○○之殺人計劃「已有相互利用而共同實施之合意」（見原判決第三一頁第二六至二七列），然依原判決認定之事實，甲○○係於九十三年四月二十日凌晨三、四時與黃○彬在大鵬村洗溫泉時，因黃○彬接到乙○○電話，始與之前往乙○○住處。如若屬實，其既不知緣由（見原判決第二十頁第十六至十七列），則其之共同連續殺害洪○華、胡○鈞之動機為何？與乙○○之殺人計劃究有何相互利用之合意？原判決未詳予闡析論述，理由亦嫌未備。㈢、有關丙○○共同強盜洪○華、胡○鈞財物之過程，黃○彬在第一審少年法庭供稱：洪○華左大腿為乙○○開槍擊中後，我與陳○忠將洪○華自房間拉出，此時丙○○到場（見原判決第八頁第三至五列）；在檢察官偵查中供稱：陳○忠毆打對方過程中打破瓷器割傷手，曾○坤看他流血，就先帶他去看醫生，他們甫離開，丙○○就進來鐵皮屋，並拿木劍毆打洪○華、胡○鈞，打完後將被害人等帶進房間之前，乙○○叫被害人等將身上財物交出放在桌上（見原判決第九頁第十至十八列）；於第一審法院時或稱：陳○忠打到手被瓷壺割傷，曾○坤帶他去醫院敷藥，此際丙○○來到，沒說什麼就毆打洪○華、胡○鈞，乙○○並叫被害人將身上的項鍊、錢等財物交出來（見原判決第十頁第十五至二一列）；或謂：打到一半，陳○忠的手臂被瓷壺割傷，曾○坤就帶陳○忠去敷藥，而後丙○○就來到，並動手毆打洪○華，乙○○叫洪○華、胡○鈞將身上的東西拿出來（見原判決第十一頁第十一至十四列）各等語。陳○忠在第一審少年法庭供稱：乙○○拿槍射洪○華大腿，並叫我與丙○○、黃○彬三人用繩子綑綁被害人等，綑綁後乙○○叫我們搜刮被害人身上財物（見原判決第十二頁第八至十二列）；在檢察官偵查中供稱：乙○○朝洪○華的腳開一槍，洪○華逃到鐵皮屋的某間房間內，黃○彬及乙○○就叫洪○華出來，洪○華出來後坐在椅子上，乙○○就叫黃○彬去將洪○華身上的東西拿出來，後又叫黃○彬去拿繩子，接著乙○○就叫曾○坤帶我去看醫生，看完醫生回來後看到洪○華、胡○鈞都被綑綁起來，不久後丙○○就來了（見原判決第十二頁末四列至次頁第三列）；在第一審法院供稱：乙○○叫我拿麻繩和黃○彬一起綁被害人等，當時丙○○已在場，乙○○叫黃○彬、曾○坤去搜被害人等財物（見原判決第十三頁第十八至二一列）。何○婷於檢察官偵查中供稱：乙○○等人與洪○華、胡○鈞打了起來，乙○○叫我先出去，我走到客廳前門時，就聽到「碰！」，後來丙○○來了，直接進鐵皮屋，過了十多分鐘，陳○忠出來，當時他手部受傷，他說乙○○叫他去車內找本票，我就跟陳○忠去車內找，但沒找到，我又回客廳，此時曾○坤帶著陳○忠去醫院（見原判決第十四頁第十至十六列）。丙○○於檢察官偵查中供稱：陳○忠開鐵皮屋的門讓我進去，我看到陳○忠的手在流血，洪○華、胡○鈞後來被綁在小房間鐵椅上，我和黃○彬去清理客廳，陳○忠與何○婷到鐵皮屋看管被害人，之後乙○○叫我和陳○忠搜刮洪○華、胡○鈞身上財物，我們拿出現金十餘萬元、戒指一只、手錶二支，並交給乙○○（見原判決第十五頁第五至十七列）；在第一審少年法庭供稱：晚上我回到乙○○住處時，看見黃○彬正在綁被害人等，我到時已看見被害人等之財物放在桌上，有手錶、手機等物品（見原判決第十五頁末四列至次頁首列）；於第一審法院或稱：我敲鐵皮屋的門，幫我開門的是陳○忠，被害人等被綑綁坐在椅子上，我跟著黃○彬一起打被害人，打完後乙○○就叫我與黃○彬將被害人帶進去，我進門時看見陳○忠手部流血，我順口問陳○忠手為何受傷，陳○忠回稱他的手被茶壺割傷，我叫他去看醫生，陳○忠旋即離開，接著乙○○要我及黃○彬將被害人等帶到房間內，嗣黃○彬離開去買東西，後來黃○彬與陳○忠一起回來，並進房間看被害人等的狀況，約三、五分鐘後，我看見他們從房間出來，手上有拿東西，好像是一些項鍊、手錶、手機等物，拿到乙○○前面的屋裡（見原判決第十六頁第十一列至次頁第三列）；或稱：我在晚上八、九點左右到達乙○○住處，是陳○忠幫我開門，洪○華、胡○鈞在客廳的沙發上，黃○彬用麻繩綁他們手腳，之後乙○○叫我與黃○彬將被害人等帶到鐵皮屋小房間內綁在椅子上，陳○忠因手流血，由曾○坤陪同去看醫生，回來後乙○○叫陳○忠去看守被害人，我到客廳清理碎片，黃○彬則與何○婷出去買東西回來吃，洪○華掙脫跑到客廳被黃○彬發現，我即與黃○彬毆打他，並將之拖回房間內，其間乙○○有叫我與陳○忠去搜被害人身上的財物（見原判決第十七頁第十至二四列）各等語。渠等就丙○○於當日何時到場，如何對被害人施以強暴，有無強盜或與何人以何法搜刮被害人等身上財物暨取得多少財物等強盜過程之供述，相互間及各自前後之供述均多所歧異，原審未詳加釐清以為取捨，竟併採納上開相互齟齬之證據資料，作為丙○○共同強盜被害人等財物之判決基礎，顯有判決理由矛盾之違誤。又強盜乃侵害財產法益之犯罪，原判決認乙○○、丙○○等共同強盜洪○華、胡○鈞所取得之現金約十萬元、行動電話一支、項鍊一條、戒指一只、手錶二支、車鑰匙一支及證件等財物等情（見原判決第三頁第二六至二八列），但對其中何財物屬洪○華或胡○鈞所有，因關係乙○○等人侵害何人財產法益之犯罪事實認定，原判決未併予審認究明，亦有調查未盡之違誤。㈣、刑法第三十五條第二項就主刑重輕之標準，係規定同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。原判決就乙○○未經主管機關之許可，持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型8 mm自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝及具殺傷力之土造子彈部分所為，係依想像競合犯從一重論以違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項），並說明乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日經修正公布第四、八、十六、二十條條文及增訂第二十之一條條文，刪除第十、十一、十七條條文，「比較新、舊法之規定，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之法定刑最高度為有期徒刑十年併科新台幣七百萬元罰金，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑最高度為有期徒刑十年併科新台幣七百萬元罰金，係以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定有利於被告乙○○，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定論處」云云（見原判決第三五頁第五至二五列），但依原判決之上開論斷，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項與修正後條例第八條第四項規定之最高度刑顯屬相同（原判決似係將修正前該條項法定刑一年以上七年以下有期徒刑，誤認係十年以下有期徒刑），依刑法第三十五條第二項規定，即應就其最低度刑為比較，乃原判決未比較其最低度刑何者較長或較多以定其重輕，即遽謂應以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定有利於乙○○云云，亦有未合。又主文乃法院表明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有不相符合，即非適法。原判決係維持第一審論處上訴人等前揭罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，故其主文僅諭知「上訴駁回」，並未在主文欄內對上訴人等所犯罪名為科刑及定執行刑等之記載，乃竟在理由內說明「本院斟酌上情，爰就其（即乙○○）所犯強盜殺人罪部分判決如主文所示之死刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，併予宣告褫奪公權終身，……本院認主文自應明白定執行死刑及其他從刑，故就被告乙○○上述所宣告之刑定其執行刑如主文所示」、「本院審酌上情，並斟酌公訴人之具體求刑，爰量處（甲○○）有期徒刑十三年，以懲不法；又衡被告甲○○犯行侵害生命法益情節重大，本院認有對之褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權十年」、「本院審酌（丙○○）上情，並斟酌公訴人之具體求刑，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑」（見原判決第三九頁第二十列至次頁第二九列），亦顯有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又少年事件處理法第六十八條規定業於九十四年五月十八日公布刪除，並於同月二十日施行，對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件已無庸歸由少年法院或少年法庭專屬管轄，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十一 日
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