最高法院刑事裁定 九十五年度台抗字第一六○號
抗 告 人 甲○○○選 任 辯 護 人 李 吉 隆律師抗 告 人 即甲○○○之配偶 乙 ○ ○上列抗告人等因甲○○○貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十六日駁回聲請再審之裁定（九十五年度聲再字第一二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由查刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據，乃指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，未能援用審酌，事後始經發現，且就該新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。本件抗告人甲○○○、乙○○（甲○○○之配偶）對原審法院九十二年度上更㈡字第五四四號實體確定判決（本院九十四年度台上字第七一九一號程序判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
㈠、共犯（按係行賄者，非共犯）劉奕政前在八十四年度他字第二七七號卷第十二頁，將三成之佣金以括號稱（約《新台幣，下同》十五萬元）；在八十四年度偵字第一一二九四號卷十八頁反面，則將三成之佣金稱為約三十萬元，於同一犯罪事實，有十五萬元及三十萬元互異之情形。如真有回扣（按原確定判決認定係賄賂，非回扣，以下同）十五萬元，不會說是「約」十五萬元；如真有回扣三十萬元，也不會說「約」三十萬元，尤其不會把十五萬元說成「約三十萬元」，可證並沒有回扣，或沒有送回扣給甲○○○。原確定判決未審酌「約」字之意義，亦未調查何時於筆錄上增加該「約」字，請調閱調查局之錄音帶，即可證甲○○○無罪。㈡、其餘已判刑確定之共犯（按係共同被告）於民國九十三年一月八日在原審供稱，劉奕政說賄款是要給競選市民代表用的，但是沒有拿來；而甲○○○並未競選連任，有桃園市公所八十五年十月十一日桃市民教國字第八五○四○○七二號函可稽（該函之受文者稱甲○○○為「女士」，非市民代表），甲○○○既未競選連任，即無需競選費用，劉奕政就不必送錢。㈢、劉奕政並非公司掌權者，其妻林慧馨擔任公司出納方掌有實權，因林慧馨管理嚴格，致劉奕政為賺私房錢而溢報薪水，故蕭辛桐、邱創勳、黃宗詩、楊春風等四人未收回扣，亦被劉奕政假冒報帳，甲○○○之情形亦同。林慧馨因不恥其夫冒報回扣，憤而離婚，請向戶政事務所調閱戶籍謄本及離婚協議書，可證明劉奕政為中飽私囊而誣指甲○○○收取回扣十五萬元。原確定判決漏未斟酌上開證據，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，以發現確實之新證據，足認甲○○○應受無罪之判決而聲請再審云云。原裁定以：㈠、劉奕政所供賄賂為三十萬元或十五萬元部分，係因甲○○○利用基層建設補助款，補助「文山國小」、「建國國小」各五十萬元採購事務機器時，與劉奕政約定以三成計算賄款，即一所學校約十五萬元，二所學校約三十萬元。嗣「建國國小」之三成即十五萬元已經給付；「文山國小」之三成（十五萬元）則僅止於期約，尚未給付，致有所謂三十萬元、十五萬元之說。原確定判決就上開金額之論斷，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。前揭事證，係判決前已提出並經過法院調查、取捨之證據，抗告人等請求重新調查，並非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據。㈡、甲○○○所提出之桃園市公所八十五年十月十一日桃市民教國字第八五○四○○七二號函，其受文者為「甲○○○女士」，而原確定判決係於九十四年三月十五日裁判，足見甲○○○於原確定判決裁判之前，即已明知有該函存在。此情形亦與該項證據為當事人所不知，未及援用，至事後始經發現者不符，要非聲請再審之事由。㈢、劉奕政是否因存私房錢溢報薪水、冒報帳目，為林慧馨所不恥，憤而離婚；另林慧馨、劉奕政二人離婚，與劉奕政向甲○○○行賄之間，有無關連？均非經相當之調查，難以認定。況縱從渠等之戶籍謄本、離婚協議書觀察，亦顯然不足以動搖原確定判決所為之認定，亦不屬發現確實之新證據，因而駁回抗告人等再審之聲請，已詳細說明其理由，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞，就原裁定已說明之事項，持憑己見，漫事爭辯；另就原確定判決所確認之事實，再為實體之爭執，為無理由，應予駁回。又刑事訴訟法第四百二十六條第三項所稱判決在第三審確定者，係指實體判決而言，不包括上訴違背法律上程式之程序判決。此際，若有再審之事由，應對第二審之實體判決聲請再審。本院九十四年度台上字第七一九一號刑事判決，係以甲○○○之第三審上訴，違背法律上之程式，從程序上駁回。本件抗告人等之聲請再審狀雖引用本院程序上駁回上訴之判決案號，惟已附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審之理由，參照本院七十四年七月九日、七十四年度第七次刑事庭會議決定意旨，應認係對第二審實體判決聲請再審，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十四 日
Ｒ