最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一二九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 萬國國際開發股份有限公司兼上列代表人 乙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告等違反公平交易法案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年一月二十五日第二審確定判決（九十四年度上更㈠字第七六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九七九三、二五二八七「原判決誤載為二五二八二」號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決理由
六、認定：㈠證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件證人張朝森、洪慧雯、鄭宜丰、王育慧等人於調查局及檢察官偵查中所為之證言，及證人林金樹於偵查中之證言，均屬審判外之陳述，未經交互詰問，違反直接審理之原則，另被告甲○○於公平交易委員會行政調查所為之『參加人業績不好，公司會人為排線給他』，亦屬審判外之陳述，且無相關之錄音、錄影以證明其制作相關陳述筆錄時具有可信性之特別情況，被告甲○○亦否認其證據能力，本院認為均無證據能力，首予敘明等語。二、惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上雖不認其有許容性，不具證據能力；但除具有必要性及信用性情況者外，如同法第一百五十九條之一至一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認有證據能力。查證人張朝森、洪慧雯、鄭宜丰、王育慧等人於調查局及檢察官偵查中所為之證言，及證人林金樹於偵查中之證言，雖屬審判外之陳述，但依上述傳聞法則之例外規定，非無證據能力。又上述證人張朝森等人均為修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行之訴訟程序所為之證言，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，其效力不受影響。原審疏未注意刑事訴訟法第一百五十九條第一項『除法律另有規定外』之上述例外規定，遽認證人王育慧等人於調查局及檢察官偵查中所為之證言，均屬審判外之陳述，未經交互詰問，違反直接審理之原則，均無證據能力，顯有判決不適用法則之違法。㈡、被告甲○○並非被告以外之人，顯非證人，原審亦適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認其於公平交易委員會之供述，屬審判外之陳述，無證據能力；又公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，依公平交易法第二十六條及第二十七條第一項之規定，得行使調查權。被告甲○○於該會行政調查所為之陳述，原審既未認定其自白非出於自由意志，則該會依法定程序取得之陳述，亦應非無證據能力。原判決竟認無證據能力，亦有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，為統一法令之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而證據法則雖屬程序法則，但確定裁判倘違背證據法則，關乎被告犯罪事實之有無及認定之當否，直接影響該確定裁判之法令適用，自非僅屬訴訟程序違背法令，而屬判決違背法令。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然依該法施行法第七條之三但書規定，其施行前繫屬法院之案件，已依法定程序所進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件被告萬國國際開發股份有限公司（下稱萬國公司）、乙○○、甲○○等三人被訴違反公平交易法第二十三條規定，經檢察官分別依修正前同法第三十五條、第三十八條之罪嫌提起公訴，其所憑證人張朝森、洪慧雯、鄭宜丰、王育慧於法務部調查局台北市調查處調查、檢察官偵查中及證人林金樹於偵查中之供證，雖屬審判外之陳述，然各該陳述均係在該次刑事訴訟法修正施行前之八十六、八十七年間所為，且各該陳述筆錄於八十九年七月六日第一審言詞辯論終結前，已顯出於審判庭，依修正前之刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，則上開供述證據依前述刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其已依法定程序進行之訴訟程序，既不受影響，原具有證據能力。同理，被告甲○○就其他共同被告而言，固具證人適格，渠於公平交易委員會依公平交易法第
二十六、二十七條規定，於八十六年間為行政調查時所為陳述，對其他共同被告而言，雖屬被告以外之人於審判外陳述，依上開說明，亦應認其同具證據能力。原確定判決認上開證人於前揭修正刑事訴訟法施行前，已經合法調查之供述證據，屬審判外陳述，俱無證據能力，而予排除，因將第一審皆論處被告等三人罪刑之判決撤銷，改判均諭知被告等三人無罪，自屬採證違背證據法則，依上揭說明，顯有適用法則不當之判決違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，然原判決尚非不利於被告等，應僅由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日
Ｌ