最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
11甲○○
號（現於台灣澎湖監獄執行中）上列上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月十九日第二審確定判決（九十一年度上訴字第一一九二號；起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三九七、四０二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○所得財物應予追繳發還違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。該財物如全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之，亦為同上條例第十條所明定。若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後已返還，仍應諭知沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償，不能因其返還而免責。又經辦公用工程收取回扣罪所稱『回扣』，係指公務員意圖不法所有，將應給付之工程價款中，與對方約定，取得一定比率或扣取其中一部分，據為不法所有之謂也。從而，交付回扣之人與被告約定給付不法之回扣，即非犯罪之被害人，不發生發還問題（貴院八十八年度台上字第一八六二號刑事判決參照）。經查本件原確定判決既認定被告乙○○、甲○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪，共取得回扣新台幣（下同）五十七萬九千五百元，已返還交付回扣之人陳秋山等三人每人各十二萬六千五百元，尚留存回扣二十萬元等情，揆諸上揭說明，交付回扣之人陳秋山等三人（誤載為五人）均非犯罪之被害人，不發生發還回扣問題。原判決應將回扣五十七萬九千五百元全部追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告財產抵償之，始為適法。詎竟諭知留存部分二十萬元發還交付回扣之人，已發還部分未為追繳沒收，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條，定有明文。又貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。本件原確定判決事實既認澎湖縣湖西鄉公所（以下簡稱湖西鄉公所）因建築物使用數十年已老舊龜裂，需另購地興建辦公大樓，乃由鄉公所組成「興建行政大樓地價查估小組」。被告乙○○係湖西鄉公所課員，負責總務業務，擔任該地價查估小組執行秘書，負責地價之蒐集；被告甲○○為該鄉鄉民代表會代表，對該購地預算案有審議之責。二人均係依據法令從事公務之人員。乙○○因負責承辦湖西鄉公所（含代表會）行政大樓興建及購地等公用工程之業務，於民國八十八年一月間，○○○鄉○○段一三五九及一三六一地號土地，作為興建用地，並以價購方式取得該兩筆土地。乙○○、甲○○藉經辦此項購地案之機會，向一三六一地號土地所有權人蔡牡丹、蔡陳英各收取回扣十萬元，並向同地號所有權人陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮各收取十二萬六千五百元之回扣，合計得款五十七萬九千五百元等情。理由內並說明乙○○、甲○○係依土地價與購地價間之差額，以每坪六千五百元計算，向陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮收取回扣，另依與蔡陳英之女蔡玉美協議，由蔡陳英交付回扣十萬元，蔡牡丹亦依同一標準交付回扣十萬元。乃論乙○○、甲○○以貪污治罪條例第四條第一項第三款共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪責。依原判決此項認定之事實，蔡牡丹、蔡陳英、陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮交付回扣，與乙○○、甲○○收受回扣，二行為之間具對合關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付回扣之蔡牡丹、蔡陳英、陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮並非被害人。法院對於貪污案件，如依上開法條論處被告罪刑，按同條例第十條第一項規定，只能追繳沒收賄款，繳交國庫，而不能追繳發還交付回扣之人。原確定判決誤認蔡牡丹、蔡陳英、陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮為被害人，將乙○○、甲○○收取回扣二十萬元諭知發還蔡牡丹、蔡陳英，並引證人陳淑美、鍾陳彩蓮之證詞及甲○○之供述，以乙○○、甲○○向陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮所收取回扣三十七萬九千五百元，嗣為佯係借款以掩飾犯行而返還陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮，此部分不另為追繳發還之諭知，其適用法則自屬不當。案經確定，非常上訴意旨執以指摘此部分之確定判決違背法令，洵有理由。惟原確定判決已諭知乙○○、甲○○共同所得財物二十萬元應予連帶追繳發還蔡牡丹、蔡陳英各拾萬元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。而沒收或發還被害人，僅係就追繳所得款項分別依有無被害人之情節而異其處理。原確定判決將應予沒收之追繳財物，誤為發還蔡牡丹、蔡陳英之諭知，對被追繳財物或以財產抵償之乙○○、甲○○，並非不利。再原確定判決以乙○○、甲○○向陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮所收取之回扣已返還，未就此部分為追繳及沒收之諭知，亦非對乙○○、甲○○不利。自應由本院僅將原確定判決關於乙○○、甲○○所得財物應予追繳發還違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十四 日
Ａ