最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一七五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
丙○○乙○○上列上訴人因被告等妨害風化案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審確定判決（九十四年度上易字第六０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第八九一三號《原判決誤載為二三五五四號》），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告等於民國九十一年間製造猥褻物品運送至國外販賣之行為，係犯刑法第二百三十五條第二項之意圖販賣而製造猥褻之色情光碟罪，於行為時係屬可罰之行為（最高法院九十三年度台非字第六二號判決參照）。惟光碟管理條例於九十四年六月十五日公布修正增定（訂）第九條之一：「事業經國外合法授權製造專供輸出之預錄式光碟，且符合下列規定者，得製造、持有或輸出，不適用刑法第二百三十五條之規定：一、已取得外國權利人授權之證明文件者。二、輸出人具結未違反輸入國法令之規定者。前項專供輸出之預錄式光碟，不得在我國散布、播送或販賣。」並於同年月十七日施行（按應係同年月十七日生效）。該條例施行後，被告等所為，始排除刑法第二百三十五條規定罪刑之適用。原審自應依刑事訴訟法第三百零二條之規定，諭知免訴之判決。詎原審竟將第一審有罪之判決撤銷，改判被告無罪，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從輕原則予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。倘被告之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決，不發生依刑法第二條第一項為比較，再以行為不罰為由，判決無罪之問題。本件公訴意旨略稱：被告甲○○係台北市華威國際有限公司負責人，被告丙○○受僱於該公司負責出口業務，二人明知不特定客戶所委託壓製之光碟片，皆係錄有暴露已滿十八歲男女裸體及描述性器官、男女性行為之猥褻物品，仍共同基於意圖散布含有色情內容之猥褻光碟片之犯意聯絡，自民國九十一年間起，以每片新台幣十二元之代價，接受不特定之客戶委託壓製色情光碟片。壓製完畢後，交由被告乙○○及黃○峰（另經處分不起訴）包裝，再交予不知情之黃○盛（另經處分不起訴）運送至香港等地另行販售，嗣於九十二年四月一日經警查獲等情。因認被告甲○○、丙○○、乙○○（下稱被告等三人）涉有刑法第二百三十五條第二項之妨害風化罪嫌云云。原審經審理結果，以：被告等三人係受澳洲客戶委託，加工製造色情光碟後，再辦理出口至美國等事實，除據被告等三人自承不諱外，尚有訂單、經濟部智慧財產局著作權文件核驗單、安泰商業銀行客戶交易明細單、出口報單及發票等附卷可稽，而扣案光碟片之內容皆錄有暴露已滿十八歲男女裸體、性器官、男女性行為等猥褻之影像，亦有翻拍照片在卷可佐。上訴人等三人製造猥褻之色情光碟，事證雖已明確，惟因光碟管理條例於九十四年六月十五日修正公布，增訂第九條之一，其第一、二項規定：「事業經國外合法授權製造專供輸出之預錄式光碟，且符合下列規定者，得製造、持有或輸出，不適用刑法第二百三十五條之規定：一、已取得外國權利人授權之證明文件者。二、輸出人具結未違反輸入國法令之規定者。」「前項專供輸出之預錄式光碟，不得在我國散布、播送或販賣。」是以若經國外權利人授權，而未違反輸入國法令，又無在國內散布、播送或販賣者，即可免責。且經濟部智慧財產局亦以九十四年八月十六日智法字第○○○○○○○○○○○號函復：美國嚴禁兒童色情光碟，對於成人色情光碟，則管理較為寬鬆，因此絕大部分之成人色情光碟可進口、配銷及擁有等語，有該函及其附件（即我國駐美國代表處經濟組函）可參。被告等三人所為既經國外權利人之授權，又無違反輸入國之法令，亦無證據足以證明上揭色情光碟有在國內流通之情形，依光碟管理條例上開規定，自無刑法第二百三十五條規定之適用。因認被告等三人所為，依現行法律尚屬不罰，第一審未及審酌，所為科刑判決即有未洽，而予撤銷改判，諭知被告等三人均無罪。惟查原判決既認被告等三人行為後，依九十四年六月十五日修正公布（0月00日生效）之光碟管理條例第九條之一第一項規定，已不適用刑法第二百三十五條之處罰規定，則依此論斷，本件因被告等三人犯罪後之法律已廢止其刑罰，揆諸首開說明，自應為免訴之判決，始為適法。乃原判決撤銷第一審判決，竟改判諭知被告等三人均無罪，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告等三人，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 九 日
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