最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一七三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
121上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十一年八月二十日第一審確定判決（九十一年度訴字第八六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正前刑法第四十七條亦著有規定。事實審法院對被告有無累犯之事實，是否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查：被告前因施用毒品及違反麻醉藥品管理條例等罪，被分別判處有期徒刑三年二月及三月，應執行有期徒刑三年三月，及因被撤銷假釋，應執行殘刑一年四月十四日，經合併執行而於八十六年十一月二十六日假釋出監，縮刑後刑期期滿日為八十八年七月十四日，此有被告之刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一一號第四十四頁）。原判決認定被告於九十年十二月五日起至九十一年一月十日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪，而予判處有期徒刑九月及四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，足見被告係在前案受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯，原審疏未察核，漏未查明卷附之前案資料，未以累犯論處並加重其刑。揆諸上開說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（本件徒刑已執行完畢，不得聲請法院以裁定更定其刑）。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條，亦有明定。又查裁判確定後，如刑之執行完畢或赦免後，始發覺為累犯者，即不得聲請法院依累犯加重其刑之規定，更定其刑，觀同法第四十八條之規定自明。本件被告甲○○前曾因施用毒品違反戡亂時期肅清煙毒條例及非法吸用化學合成麻醉藥品違反麻醉藥品管理條例等罪，分別被判處有期徒刑三年二月及三月，應執行有期徒刑三年三月確定，送監執行（應執行至民國八十七年五月十六日），又與其被撤銷假釋，應執行徒刑一年四月十四日之殘刑，接續執行而於八十六年十一月二十六日假釋出監，經縮刑後刑期期滿日為八十八年七月十四日，而於假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽（台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一一號第四十四頁）。原判決認定被告基於施用第一、二級毒品之概括犯意，於九十年十二月五日起至九十一年一月十日止，連續在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號其住處等處所，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品二罪，而分別判處有期徒刑九月及四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，足見被告係在前案受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應以累犯論處，至為明顯。乃原審對於被告之前科資料未詳加調查審酌，致判決時未適用累犯論處，揆諸前開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致未適用累犯之規定論處，而適用法令違誤，顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。又本件之徒刑既已執行完畢，則依刑法第四十八條但書之規定，自不得依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請法院以裁定更定其刑。從而案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日
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