最高法院刑事判決 九十五年度台非字第一九五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
樓上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年一月三十一日第二審確定判決（八十五年度上訴字第四八五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一０一八六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原審及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑参年柒月，扣押之海洛因共淨重捌點柒柒公克沒收併銷燬之。又非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑参月。應執行有期徒刑参年玖月，扣押之海洛因共淨重捌點柒柒公克沒收併銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「一、刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（見最高法院八十八年七月二十日刑事庭第四次會議決議參照）。本件被告於民國七十七年六月間，因懲治盜匪條例案件，經台灣台北地方法院以七十七年訴字第一０四一號判處有期徒刑8年，褫奪公權4年，經減為有期徒刑五年四月，褫奪公權二年八月，與其另犯之逃亡罪，經二次減刑為九月，合併定應執行刑六年（見台北地方法院八十年聲字第一八一號裁定）。嗣復於八十年三月間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十年訴字第三三一號判處有期徒刑三年六月（參照台灣板橋地方法院八十五年度訴字第一七三七號判決書事實之記載）。上開兩個刑期（六年及三年六月）合併執行。至八十二年九月二十七日假釋出獄，刑期終結日期為八十六年八月二十七日（有全國刑案資料查註表及台北監獄報請撤銷假釋報告表影本可稽），於假釋期間內，即於八十五年六月間、八十五年二月間犯連續施用毒品罪及於八十四年六月間犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，並不構成累犯，第一審判決竟誤論以累犯，並依法加重其刑。原審於被告上訴時，亦未查而未予糾正，維持第一審判決，駁回被告之上訴，顯有適用法則不當之違法。（前開最高法院刑事庭會議決議參照）。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。故關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告甲○○因盜匪案件，經台灣台北地方法院以七十七年度訴字第一０四一號判決處以有期徒刑八年，褫奪公權四年，減為有期徒刑五年四月，褫奪公權二年八月確定，該罪與其另犯之逃亡罪所處有期徒刑一年六月，減刑為有期徒刑九月部分，合併定應執行有期徒刑六年，其刑期應自民國七十七年五月二十三日起至八十三年二月二十七日止。嗣被告又於八十年三月間施用毒品，經台灣桃園地方法院以八十年度訴字第三三一號判決處以有期徒刑三年六月確定，乃於八十年間接續執行，其刑期本應自八十三年二月二十八日起至八十六年八月二十七日止，惟因係合併執行，且合併計算最低應執行之期間，亦即二刑期合併執行至八十二年九月二十七日即獲假釋出獄，縮刑期滿日為八十六年五月十三日，此有歷審裁判書與卷宗、全國刑案資料查註表及台灣台北監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽。被告所犯以上各罪之執行完畢日既為八十六年五月十三日，則其於假釋期間之八十四年（非常上訴理由誤為八十五年）六月及八十五年二月間再犯本件連續施用毒品海洛因，及於八十四年六月間施用化學合成麻醉藥品安非他命時，其前所犯盜匪與逃亡罪尚未執行完畢，自不應論以累犯。惟第一審判決均誤以累犯論處，並依法加重其刑，適用行為時及裁判時之肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，論處被告連續施用毒品，累犯及非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯二罪刑，即有適用法則不當之違法。原審於被告上訴時，未予糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰將原審及第一審判決關於被告部分均撤銷，由本院另行判決如主文，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條（修正前）、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十二 日
V附錄：本件論罪法條肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。