最高法院刑事判決 九十五年度台非字第二五二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年六月八日第一審刑事確定裁定（九十五年度聲字第二二二六號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度執聲字第一二六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○因違反毒品危害防制條例等五罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限與內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者為法院自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院８０年台非字第４７３號判例參照）。本件被告甲○○先後犯如附表所示之施用第１級毒品、施用第２級毒品、竊盜、施用第１級毒品、施用第２級毒品等５罪確定。其中前３罪即附表１至３所示之有期徒刑，經臺灣臺南地方法院依檢察官之聲請，以９４年度聲字第１３８６號裁定應執行刑有期徒刑１年１０月確定。嗣被告又犯附表編號４及５所示之施用第１級毒品、施用第２級毒品２罪，經臺灣高雄地方法院以９４年度訴字第７３２號判決分別論處有期徒刑１年２月、１年，應執行有期徒刑２年確定。其後該院再依檢察官之聲請，以原裁定就前開５罪定應執行刑為有期徒刑４年１月確定，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定所定之應執行刑為有期徒刑４年１月，雖未逾修正前刑法弟５１條第５款所定法律之外部性界限，惟已重於前揭臺灣臺南地方法院９４年度聲字第１３８６號裁定所定應執行有期徒刑１年１０月，加計臺灣高雄地方法９４年度訴字第７２３號判決所定應執行有期徒刑２年之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，揆之首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定應執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其規定之範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如附表所示施用第一級毒品、施用第二級毒品、竊盜、施用第一級毒品，及施用第二級毒品五罪確定。其中前三罪即附表編號１、２、３所示施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及竊盜罪所處之有期徒刑，經台灣台南地方法院依檢察官之聲請，以九十四年度聲字第一三八六號裁定應執行刑為有期徒刑一年十月確定。後二罪即附表編號４、５二所示施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪所處有期徒刑，亦經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第七三二號判決定其應執行刑為有期徒刑二年確定。其後原審再依檢察官之聲請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而定其應執行之刑為有期徒刑四年一月確定。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷附卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其就被告所犯附表所示五罪所定之應執行刑（即有期徒刑四年一月），已重於先前原法院就前三罪所定應執行有期徒刑一年十月，加計其後所犯二罪所定應執行刑二年之總和（即有期徒刑三年十月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月法官 洪 明 輝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 十 月 十六 日
Ｒ附表┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│竊盜 ││ │ │ │(另侵占遺失物罪 ││ │ │ │ 罰金六千元) │├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑 1 年 │有期徒刑 10 月 │ 有期徒刑3月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │92年12月19日至 │92年12月19日至 │ 93年10月5日 │ ││ │93年7月9日 │93年7月9日 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺南地檢93年毒偵│臺南地檢93年毒偵│臺南地檢93年偵字││年 度 案 號│緝字第151號 │緝字第151號 │第12825號 │├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│ 最 │法 院│ 南高分院 │ 南高分院 │ 臺南地院 ││ 後 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 事 │案 號│93年上訴字第825 │ 93年上訴字第825│ 94年易字第82號││ 實 │ │ 號 │ 號 │ ││ 審 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│ 93.11.11 │ 93.11.11 │ 94.06.30 │├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 南高分院 │ 南高分院 │ 臺南地院 ││ 確 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 定 │案 號│93年上訴字第825 │ 93年上訴字第825│ 94年易字第82號││ 判 │ │ 號 │ 號 │ ││ 決 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ 93.12.20 │ 93.12.20 │ 94.08.05 ││ │確定日期│ │ │ │├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│備 註 │臺南地檢94年執 │臺南地檢94年執 │臺南地檢94年執 ││ │字第306號(監) │字第306號(監) │字第3796號(監) │└───────┴────────┴────────┴────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ ４ │ ５ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑1年2月 │有期徒刑 1 年 │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │93.11.23 │93.11.23 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢94年度毒│高雄地檢94年度毒│ ││年 度 案 號│偵字第100號 │偵字第100號 │ │├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│ 最 │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ ││ 後 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 事 │案 號│94年度訴字第723 │ 94年度訴字第723│ ││ 實 │ │ 號 │ 號 │ ││ 審 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│ 94.06.30 │ 94.06.30 │ │├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ ││ 確 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 定 │案 號│94年度訴字第723 │ 94年度訴字第723│ ││ 判 │ │ 號 │ 號 │ ││ 決 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ 94.08.04 │ 94.08.04 │ ││ │確定日期│ │ │ │├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│備 註 │高雄地檢94年度 │高雄地檢94年度 │ ││ │執字第12158號 │執字第12158號 │ │└───────┴────────┴────────┴────────┘