最高法院刑事判決 九十五年度台非字第二七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
56號（現在台灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年四月八日第二審確定裁定（九十二年度聲字第三五九號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十二年度執聲字第二○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁定得提起非常上訴者，須裁定與科刑確定判決有同等效力者，才能為之，最高法院分別著有二十一年非字第一五二號、四十四年臺非字第四一號判例可供參考。本件被告甲○○因強盜及逃亡等案件，業經台灣高等法院於（民國）九十五年（按係九十二年之誤）四月八日以九十二年度聲字第三五九號裁定應執行有期徒刑十四年四月確定，有裁定書可稽，此屬定應執行刑之實體裁定，與科刑確定判決有同等效力，自得對之提起非常上訴，核先敘明。二、查本件被告因強盜等案件，業經最高法院以九十一年度台上字第七五八一號（按係第七五八六號之誤）判決駁回被告就台灣高等法院九十一年度上更㈠字第五一二號判決不服而提起之上訴確定，有各該判決書可稽。而上開台灣高等法院九十一年度上更㈠字第五一二號判決，係對被告所涉強盜等案件宣告有期徒刑十三年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例計（折）算，有該案判決書可稽，查前揭台灣高等法院九十二年度聲字第三五九號刑事裁定附表所示之強盜罪（誤載為懲治盜匪條例罪），其宣告刑載明係有期徒刑十三年二月，與上開確定判決所宣告之有期徒刑十三年未合，認定事實與卷證資料不符，揆諸前揭說明，本件台灣高等法院九十二年度聲字第三五九號刑事確定裁定自有裁判不適用法則或適用不當之違背法令情形。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如認為違法，得提起非常上訴。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如更審前判決所宣告之刑業經撤銷，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地（參考本院四十五年臺非字第六六號判例）。本件被告甲○○於八十五年十一月九日犯強盜罪；再於八十九年四月十四日、八十九年四月十七日犯連續強盜罪；及自八十五年六月起至八十九年十一月一日止犯寄藏具殺傷力槍枝（含子彈）罪，雖經原審法院於九十年十二月二十六日以九十年度上訴字第二六四三號刑事判決，分別判處有期徒刑八年、八年及二年二月（其中強盜罪係維持第一審判決，連續強盜及寄藏具殺傷力槍枝罪係撤銷改判），應執行有期徒刑十三年二月。惟被告不服該判決提起第三審上訴後，業經本院於九十一年六月十三日以九十一年度台上字第三二四四號刑事判決，將前揭判決撤銷，發回原審法院。原審九十年度上訴字第二六四三號刑事判決所宣告之刑既經本院撤銷，則此部分經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地。乃台灣高等法院檢察署檢察官誤以業經本院撤銷之原審法院九十年度上訴字第二六四三號刑事判決所宣告之刑，據為與其他刑罰（被告於八十七年二月二十二日犯逃亡罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑一年六月）定其應執行刑之基礎（且誤以該裁判所諭知之應執行刑有期徒刑十三年二月，據為聲請定執行刑之基礎），自屬不應准許。原審不察未駁回其聲請，亦誤認該業經撤銷之判決所諭知之執行刑（即三罪之應執行刑有期徒刑十三年二月）為盜匪罪宣告刑之確定判決（即誤認違反懲治盜匪條例一罪，判處有期徒刑十三年二月），而與逃亡罪所處有期徒刑一年六月，定其應執行刑為有期徒刑十四年四月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟非常上訴審旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，且僅代替原審，依據原審裁判時所應適用之法律而為裁判。被告所犯前揭三罪於發回更審後，雖於更㈠審時判刑確定（本院以上訴違背法律上程式駁回），但更㈠審時所宣告之刑，不在原檢察官聲請定執行刑之範圍，法院不得為訴外裁判。應僅由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。倘更㈠審確定判決對於強盜等三罪所宣告之刑，與逃亡罪所宣告之刑，合於定應執行刑之規定，應由檢察官依據刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，另行聲請。至於非常上訴意旨雖言及原審九十一年度上更㈠字第五一二號刑事判決，對於被告所犯強盜等案件宣告有期徒刑十三年，業經本院以九十一年度台上字第七五八六號（非常上訴書誤載為第七五八一號）刑事判決，駁回上訴確定，原裁定誤載為有期徒刑十三年二月，其裁判違背法令，似謂本院得逕依更㈠審判決所宣示之有期徒刑十三年，據為自行裁判定應執行刑之基礎。然查：⑴被告於八十五年十一月九日所犯強盜；再於八十九年四月十四日、八十九年四月十七日所犯連續強盜；及自八十五年六月起至八十九年十一月一日止所犯寄藏具殺傷力槍枝（含子彈）等三罪，係經原審九十一年度上更㈠字第五一二號刑事判決，分別判處有期徒刑八年、八年及二年，應執行有期徒刑十三年確定（本院以上訴違背法律上程式駁回）。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年臺抗字第三六七號判例參照）。非常上訴書所記載之應執行刑「有期徒刑十三年」，顯然不能據為定應執行刑之基礎。⑵依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本院為法律審，倘直接向本院聲請裁定，非但違反刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，且剝奪當事人之審級利益，本院亦無從准許。本件僅得由事實審檢察官，另行向管轄法院聲請，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十 日
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