最高法院刑事判決 九十五年度台非字第七九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
（現在臺灣臺南監獄執行）上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國九十年七月三十一日第一審確定判決（八十九年度訴字第五五五號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五三七七號、第五六三八號、第五七六五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑叄月；又共同連續意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而使其交付其物，處有期徒刑玖年陸月。應執行有期徒刑玖年捌月。
理 由本件非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法定加重事由之一，其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五五五號判決，係認定聲請人（即被告）甲○○前於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑二年八月確定，於八十三年九月十五日縮短刑期假釋出獄，指揮書執行完畢日期為八十四年四月九日。詎聲請人不知悔改，乃於「八十九年二月二十七日」，竊取機車乙輛。嗣復與陳建楠自「八十九年三月一日起至三月二十三日」止，多次共同連續犯強盜罪。所犯上開竊盜與強盜二罪，均論以累犯，並依法加重其刑（詳見原判決書）。惟查聲請人因違反麻醉藥品管理條例罪，應執行有期徒刑二年八月，於八十一年十一月八日入監執行，自八十一年十一月八日起算，羈押折抵日數為九十九日，執行指揮書執畢日期應為「八十四年四月九日」，但聲請人於八十三年九月十五日因縮短刑期假釋出監（見全國刑案資料查註表）。聲請人因累進處遇縮短刑期為四十八日，故聲請人實際期滿日為「八十四年二月二十日）（見臺灣臺南監獄臺南分監九十五年三月十六日南所分監亭總字第0000000000D 號函及附件縮短刑期總表）。是聲請人於本案所犯竊盜及強盜之日期，距前犯違反麻醉藥品管理條例罪被判處有期徒刑二年八月之執行完畢後，已逾（上訴書誤載為『踰』）五年，揆諸前開法條規定，不能成立累犯，原審不察，竟依累犯論處，自屬違背法令，案經確定，且於聲請人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以後，始再犯有期徒刑以上之罪者，即與刑法上累犯之要件不符，不得以累犯規定加重其刑。本件原確定判決係以被告甲○○於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑二年七月、二月，應執行有期徒刑二年八月確定，於八十三年九月十五日縮短刑期假釋出獄，指揮書執畢日期為八十四年四月九日，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按；說明被告於前開違反麻醉藥品管理條例等罪案件所處應執行有期徒刑二年八月執行完畢後，五年以內，再犯之本件有期徒刑之竊盜、強盜二罪，均為累犯，乃皆加重其刑。惟查被告前因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十一年度訴字第一四四四號判決論處之應執行有期徒刑二年八月，係於八十三年九月十五日縮短刑期假釋出獄，指揮書執行完畢日期原為八十四年四月九日，惟因累進處遇縮短刑期四十八日，而於八十四年二月二十日縮刑假釋期滿執行完畢，有臺灣臺南監獄臺南分監九十五年三月十六日南所分監亭總字第0000000000D 號函及所附之受刑人縮短刑期總表在卷可按。而依原確定判決所確認之事實，被告竊盜李金展機車之時間，為八十九年二月二十七日（見原判決附表一編號一）；其連續強盜之時間，係自八十九年三月一日起至同年月二十三日止（見原判決附表一編號二至編號十五）。則被告所犯竊盜、連續強盜二罪之犯罪時間，與前犯違反麻醉藥品管理條例等罪案件經論處應執行有期徒刑二年八月之執行完畢時間，其間已隔五年以上；揆諸前開法條規定，於論處被告本件竊盜、強盜罪刑時，自均不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告為累犯而適用刑法第四十七條加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告諭知累犯違背法令部分撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示；又「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限。」「第三百九十四條之規定於非常上訴準用之」，為刑事訴訟法第四百四十五條第一、二項所明定。則非常上訴審所得調查之事項，僅以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限。至於原確定判決認裁判時懲治盜匪條例已經失效，乃變更檢察官起訴法條，改依刑法第三百二十八條規定論處被告普通強盜罪刑及關於沒收從刑部分，非常上訴意旨均未指摘，該等事實復非關於訴訟程序及本院得依職權調查之事項，均無從審酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第三百二十八條第一項、第五十一條第五款（原確定判決贅載第一項）、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 十九 日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。