最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０七九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲 ○
乙○○丁○○丙○○壬○○己○○戊○○辛○○庚○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第八四二、一三二九、四四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：（一）查被告甲○於民國八十七年十二月份第一次主管會報報告：「……⒌本所辦理公共工程等相關業務，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條之規定，未達一定之金額（新台幣【以下同】）五千萬元以下）百分之十以下（即五百萬元）者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行比價或議價辦理之，……⒍經辦單位（發包）於辦理通知比價、議價作業時請依本所八十八年度辦理殷實廠商出入登記名冊登記之合格廠商優先遴用外，請主計室、政風室配合查核工作」（見偵查卷第三三四頁）；再依彰化巿公所暨所屬各機關辦理營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例注意事項「……四、各單位辦理採購及營繕工程，未達稽查限額百分之五（二百五十萬元）以上未達百分之十（五百萬元），應公開比價，並依下列規定，1.公告三日，並於公告時以雙掛號函通知當地同業公會轉知會員參加比價……。五、各單位辦理採購及營繕工程，未達稽查限額百分之一（五十萬元）以上未達百分之五（二百五十萬元），應通知比價，並依左列規定，掛號通知二家以上殷實廠商領取標單訂期比價……。六、各單位辦理採購及營繕工程，未達稽查限額百分之一（五十萬元），由經辦單位取具二家以上殷實廠商之估價單，進行比價或議價辦理之。如其金額未達稽查限額萬分之六（三萬元），得僅檢附一家估價單辦理，金額未達稽查限額萬分之一、二（六千元），得免附估價單」（見偵查卷第三三九頁）；再依彰化巿公所歷年各項工程及財物限額稽察明細表所列三萬至五十萬之工程應經二家廠商之議價，五十萬至二百五十萬應通知二、三家廠商比價，二百五十萬至五百萬元則應「公開比價二家廠商」（見偵查卷第二九三頁）；依此觀之，彰化巿公所就發包公共工程係以金額大小決定工程是否為「公開比價」或「通知比價」或「議價」，如二家以上議價需為「殷實廠商」；依被告乙○○於偵查中供稱：「問：你指定廠商之依據為何？答：是經由彰化巿土木工會、營造工會所推薦之優良廠商清冊，根據它來指定。我現有營造的有七十八家，土木有七十家……。問：你對戊○○所言（告以戊○○於本署訊問筆錄）有何意見？答：我感到意外。問：和安負責人庚○○說他已近十年沒有做，但牌照都借給丙○○標工程，有何意見？答：都是根據葉市長任內的訊息而來」（見他字卷第一九八、二００頁）；再依原判決理由認得標之東達公司之負責人王坤山證稱東達公司停業，並未參加任何工程估價，而和安公司之負責人庚○○於調查站供稱：「我所開設之和安土木包工程工業，雖迄今仍有營業，但是近十年來都是承包民間土木零散工程，並未承包過公家有關任何工程……」，由此可見，得標之和安公司、東達公司均係被告丙○○借牌而來，並非從「彰化巿公所八十八年度辦理殷實廠商出入登記名冊登記之合格廠商」中所優先遴用，且未經請主計室、政風室查核，顯非殷實廠商；再原審判決附表（下稱附表者，均同）一、二、三工程之金額，大部分為三萬以上五十萬元之下之工程或為一百萬元之以下之工程，均應通知二家以上殷實廠商議價或比價；然原審判決理由既認定幾乎所有公共工程都是市長甲○或機要秘書乙○○叫工務課長丁○○至辦公室指定由丙○○一人承包，丁○○再通知丙○○，再由丙○○提出借牌另二家廠商，以符合形式上議價之要求（見原判決理由第一四頁）；可見甲○、乙○○要何人承包工程，事前早做決定，並指定丙○○一人承包，並知悉丙○○提供另二家陪標廠商只是作一形式合法，並非真有二家以上殷實廠商比價或議價；另向彰化巿公所議價之公司必須提出公司營業稅繳款書，然被告戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，由該等二人以陪標之方式參與如附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序，均應提出公司之營業稅繳款書，然如上所述，東達公司既已停業，不可能提出營業稅繳款書？故彰化巿公所係如何通過形式上之審查？再和安公司不曾承包政府工程，工程極少，甲○、乙○○、丁○○以何資料根據認定議價之公司為殷實公司？此攸關甲○、乙○○、丁○○明知彰化巿公所工程比價、議價之法規程序，是否故意違背法令而圖利他人？原審就此部分，於審判期日應調查之證據而未予調查之判決違背法令。綜上所述，丙○○或壬○○形式上雖提出估價單、誓約書，實際上，再經由丁○○撰寫不實之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈，呈請市長甲○或主任秘書乙○○核示後開工，再戊○○、己○○、辛○○、庚○○均僅係借牌予丙○○、壬○○承包工程，丁○○實際上並未通知二、三家以上廠商進行比價、議價程序，違反原係欲利用公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格之本意，則被告等就本案工程之作業流程顯係以形式上合法來掩飾非法之實質，因其等登載不實之行為已足生損害其他合格之土木承包商，原判決竟認：「可知本案工程承包廠商之指定權限，係由市長甲○自行指定或市長授權於主任秘書乙○○指定，則甲○或乙○○在其權限範圍內，指定包商施作，亦無何違法可言。」等語；顯有判決理由不備之違背法令。（二）依卷附工程比價簽到簿：記錄為丁○○，而參加廠商為慶山營造有限公司（見偵查卷第二三九頁），然依該負責人己○○在法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）證稱：「……簽到簿之筆跡，並非伊所簽」（見偵查卷第二三六頁），可見己○○並未到場；另丁○○早已與丙○○熟識，明知丙○○借牌其他公司，雖何公司在簽到簿上簽到非丁○○等人可得置喙，亦如原判決理由所認「工程開標比價簽到簿」並無偽造文書之問題；應探討者為丁○○所製作之「彰化市公所比價紀錄表」公文書是否有記載不實事項之情形，互核卷附：⑴八十七年十一月二十五日之「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」（見原審卷四第四九、五０頁），「工程開標比價簽到簿」僅記錄三友土木工業公司到場，然丁○○所製作「彰化市公所比價紀錄表」公文書卻記載三友土木工業公司及未到場之勝裕土木包工業（見同卷第四九、五０頁）到場競標，並由未到場之勝裕土木包工業得標；⑵八十八年一月六日「工程開標比價簽到簿」記載勝裕土木包工業到場，然丁○○所製作「彰化市公所比價紀錄表」公文書記載未到場之三友土木工業公司及勝裕土木包工業（見同卷第五一、五二頁）競標，而由勝裕土木包工業得標；⑶八十八年三月三十一日「工程開標比價簽到簿」無任何公司簽到，然丁○○所製作「彰化市公所比價紀錄表」公文書卻記載未到場之三友土木工業公司及和安土木包工業競標（見同卷第五三、五四頁），並由和安公司得標；⑷八十八年十月十四日「工程開標比價簽到簿」僅有翔暉土木包工業簽到，然丁○○所製作「彰化市公所比價紀錄表」卻記錄未到場之全宏土木工業公司及和安土木包工業參與競標（見同卷第五九、六０頁），並由翔暉土木包工業包得標；對於丁○○製作不實之「彰化市公所比價紀錄表」，原審均未論述，顯有判決理由不備之違背法令。再原判決理由認戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，由該等二人以陪標之方式參與如附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序，而且被告等人在調查站亦供述並未至彰化巿公所參與比價、議價程序，應知借牌與他人，彰化巿公所勢必將其公司記載在公務員所製作文書上參與比價、議價，對於此一不實之事項，被告等人早已事前知悉，謂無幫助偽造文書，顯與常理不合，原審認定被告等人並無共同偽造文書罪嫌，顯有判決理由不備之違背法令。（三）證人李美燕於調查站證述：「問：丙○○請你代填部分估價單金額，有無拿什麼資料給你參考？答：丙○○等會從彰化市公所拿回市區道路搶修工程的施工位置略圖、工程設計預算表及工務課動支經費的簽呈正本資料給我參考，丙○○並教我要承包工程的土木包工業的估價單金額要比預算表總額少一些，陪標的估價單金額要比預算表總額多一些，照這種方式來填寫估價單，才可以使預計得標廠商得以承包該工程。問：（提示：彰鹿路七八巷一弄等路面搶修及山中街八一巷等路面搶修工程估價單及彰化巿公所工務課簽呈、工程設計預算表等影本資料各一份）請問這二份估價單及彰化巿公所公文資料是否為你所填寫，及丙○○等從彰化巿公所拿回來讓你填寫估價單參考的公文資料？答：是的，這二份估價單晚上是我依據丙○○從公所拿回來之的工務課簽呈資料、預算表所填寫的。……丙○○於八十七年八、九月間，請市公所工務課人員（姓名記不清楚）教我如何填寫工程決算表，之後，有關道路搶修工程的決算書都由我填寫，其他道路改善等設計工程部分估價單及決算表也由我填寫。」等語（見法務部調查局Ｂ卷第一一、一二頁）；又證人李美燕於偵查中證稱：「（問：丙○○都拿何種資料給你登記？）趙先生也是跟我一起到公司，剛開始是丙○○拿給我，後來他信任趙先生後，有時是趙先生拿回來。他會先拿簽呈（勘察報告的會簽）、預算表、圖說、照片等資料回來交給我寫估價單後送公所，公所核准後加一張公所簽經費用紙，送給我們後就開始施工。……（問：他們拿回的資料是正本或影本？）都是正本。」等語（見一三二九號偵查卷第二六五頁反面）。似認丁○○依指定包商提供之資料，逕行在「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」上簽辦，送請核章後施工；再周俊義於偵查中供稱：「問：大埔路三八七巷二弄的工程預算書是你的字否（提示預算表）？答：李宣祈寫的，我負責蓋章，因他沒職章。問：（提示在丙○○處搜獲之工程圖、示意圖及預算表）何人所製作？答：不知道。問：（提示快官里預算書）何人寫的？答：是同事寫的。問：這些資料可否外流？答：不可以外流。在我手上並沒人來向我要過。廠商來要也不可以給。我們寫好就送簽准。若要的話只會要圖面。問：當時預算書給廠商？答：不可以給。」；然調查站竟在丙○○處查獲彰化巿公所之決算表，彰化縣彰化市公所簽支經費用紙、預算表（法務部調查局Ｂ卷第一
四、一六、二０、二一、二五、二六、二八、三二、三三、三四頁），顯然彰化巿公所人員（甲○或乙○○或丁○○）將相關之「工程設計預算表」、「工務課動支經費之簽呈」等職務上應保密文件交付丙○○或壬○○部分，此部分是否涉嫌刑法第一百三十二條洩漏國防以外秘密犯嫌，曾為檢察官上訴追加犯罪，是被告等人以此洩露彰化巿公所之底價為方法之犯罪，達成丙○○一人得標之結果，是否涉嫌貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊情事，原審就此不利被告等人之證據均置之不論，顯有判決不備理由之違背法令。（四）台灣彰化地方法院將附表
一、二、三所示工程，送請行政院公共工程委員會鑑定結果認：「⒈在採購法實施後，有關該鑑定書後附證物（八）八十八年九月十日發包之六項工程，施工項目相同，六標工程預算金額合計二百四十五萬元，已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，另證物（九）在同一天八十八年九月十日發包之七項工程，施工項目也相同，七標工程預算金額合計二百四十八萬九千二百元，亦已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，而證物（八）（九），同一天八十八年九月十日發包十三標工程（即列於附表三－㈠㈡之部分有◎部分），施工項目也相同，如予合併辦理，合計已達五百九十三萬九千二百元，已屬必須公開招標。惟市公所卻將其分批辦理改採限制性招標，而以議價之方式將該十三標之工程全由勝裕或翔暉土木包工業（實際負責人丙○○）承攬施作；⒉招標期間在八十八年五月二十七日採購法施行後辦理者，該鑑定書後附證物（八）、（九）、（十）共二十八標工程均未訂定底價，有違採購法第四十六條及第四十七條有關小額金額（行為時規定為二十萬元）以上採購應訂定底價之規定。⒊另彰化市公所對底價核定過程，不甚嚴謹。廠商估價單金額、得標金額與核定底價（或預算金額）完全相同或極為接近，似不合理」等三項違失，有該委員會九十一年一月十四日（九一）工程術字第九一００二０一一號函文乙份附卷可稽（見原審卷三第五九頁）。再彰化市公所調閱之「道路修補工程」單項，自八十七年三月份起，迄八十八年五月份止之卷宗（經彙整統計發現：八十七年三月份至九月份之間，丙○○利用翔暉、勝裕、三友、和安、東達之土木包工業牌照承包工程，其件數佔單項工程約百分之九十二、金額佔單項工程約百分之八十二，惟倘若將橋樑改建、擋土牆、路燈修復、道路交通號誌修補、排水工程等雜項工程扣除，則件數佔約百分之九十七、金額佔約百分之九十七）、「廠商名冊」、「八十七年至八十八年間，勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山承包施作道路改善工程、道路ＡＣ鋪設、排水溝與側溝工程」等卷宗，暨在丙○○住處搜獲「記事簿」（由李美燕記載臚列自八十七年九月八日起，以迄八十八年十二月二十一日止，利用翔暉、勝裕、三友、和安、全宏、慶山之土木包工業牌照承包工程之各筆明細）、諸家廠商工程合約書、工程預算表與工程略圖、諸家廠商印章、營業稅繳款書等在卷可稽，可見戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，由該等二人以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序。上揭事實均為原審所認定。是依主管機關行政院公共工程委員會認被告等人係違反政府採購法第十四條（分批辦理採購之限制）規定：「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」；則被告等人是否同時觸犯政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之情形，原判決均未論述，僅謂「然以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於整體市容或效率而言，是否有利，尚待斟酌。」云云。顯有判決理由不備之違背法令。（五）雖行政院公共工程委員會鑑定本案工程無浮報價額、數量之情事，然查丁○○、乙○○、甲○明知違背法令基於共同犯意之聯絡，洩露「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈、預算表、決算表、示意圖，供丙○○之會計小姐李美燕按表抄課，完成形式上之比價、議價模式，未做實質上之查核，並製作「彰化市公所比價紀錄表」、「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」公文書等不實之事實，圖利丙○○一人壟斷工程，已如上述；原審縱認被告等人未構成貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌，然在同一事實之起訴下，是否構成貪污治罪條例第六條之圖利罪嫌，原審均未調查認定，亦有判決理由不備之違背法令云云。惟查原判決以公訴意旨稱：一、被告甲○自八十七年三月一日起就任為彰化市市長，綜理彰化市公所各項事務，並於彰化市公所辦理各項公共工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公共工程（八十七年三月一日至八十七年八月十四日：八十萬元以下；八十七年八月十五日至八十八年五月二十六日：二百五十萬元以下；八十八年五月二十七日至八十八年八月二十四日：一百萬元以下；八十八年八月二十五日至八十八年十二月三十一日：二百萬元以下；八十九年一月一日起迄案發為止：一百萬元以下），原本惟其個人擁有指定廠商之決策權限，並不曾授權於歷任之行政祕書張德勝或主任祕書許上華，更不曾授權予歷任之工務課長（或代理）許上華、呂孫變、楊宏敏、蘇德昌等人。嗣被告乙○○自八十七年三月四日起經甲○聘用為市長之機要祕書，負責公共關係、新聞發言、市長私人機要性事務等工作，復自八十七年八月一日改任行政祕書兼代理主任祕書，八十八年八月一日起真除為主任祕書，甲○遂自八十七年八月一日起授權乙○○於市長不在時，得全權代行綜理彰化市公所各項事務，亦授權其於彰化市公所辦理各項公共工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公共工程，亦擁有指定廠商之決策權限。被告丁○○係自七十三年間起，即在彰化市公所任職服務，八十七年三月一日至八十八年十二月二十一日之間，係擔任工務課技士，惟主要職責為負責工程發包業務，其處理發包業務之辦公廳舍係位於彰化市公所二樓祕書處，而不在位於一樓之工務課辦公室內，其三人均為依據法令從事公務之人員。被告丙○○（綽號「二齒仔」）為勝裕土木包工業負責人（資本額：三十萬元），亦為翔暉土木包工業之實際負責人（資本額：三十萬元，登記負責人為其妻鄭張快，另為不起訴處分），且實際只有十名左右工人、一部壓路機、搬運卡車一台、載ＡＣ料卡車二台、載運人員卡車一台、裝載粘油卡車一台，而被告壬○○（綽號「阿平」）自八十六年間即受僱於丙○○為勝裕土木包工業、翔暉土木包工業工作，其後因丙○○於八十七年五月間當選彰化市民代表（八十七年八月間就職），遂將主要之工程業務均交由壬○○打理；被告戊○○為三友土木包工業（資本額：三十萬元）之負責人，其子被告己○○則為慶山營造有限公司（下稱慶山公司）之負責人，而三友土木包工業、慶山公司專長之工程項目為排水溝、道路側溝等，並不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設之專用機具與專業工人。被告庚○○為和安土木包工業（資本額：三十萬元）負責人，惟實際上十多年來只零星承作民間零散工程，並不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設之專用機具與專業工人。被告辛○○為全宏土木包工業之負責人，專長之工程項目為排水溝、道路側溝等，亦不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設專用機具與專業工人。二、詎甲○自八十七年三月起，即與丙○○基於凡屬彰化市公所發包施作、金額非屬應經公開招標、比價程序之道路搶修（包括一般民眾之陳請，與管路維修等單位申請核准之「代收代付」項目）、道路改善、道路ＡＣ鋪裝等工程，儘可能內定由「丙○○」獨家承包施作，實際不經通知二、三家以上廠商進行比價、議價程序，因而務須偽造形式上完備之相關文書資料之共同概括犯意聯絡，由甲○於普遍個案以口頭方式具體指示丁○○由廠商「丙○○」獨家承包施作之，而丁○○明白甲○之用意，旋基於與甲○、丙○○同前目的之共同犯意聯絡而積極配合辦理之，而使各個公共工程之文卷資料內容符合「彰化縣彰化市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物注意事項」所定辦理非公開招標、公開比價之行政流程與形式要求，丙○○本人或其所指示之員工壬○○亦依丁○○之指導，即凡須有二、三家廠商提供估價單以比價或議價之公共工程，均設法提供二、三家廠商之估價單及營利事業登記證、營業稅繳稅證明等相關投標資料以供圍標之用，壬○○因受僱於丙○○亦仍基於同前目的之共同犯意聯絡而進行之，而丙○○因思慮長期反覆使用「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」容易遭人發覺而非議，乃分別自八十七年五、六月間、十月間起，分別向同業戊○○、己○○、辛○○，暨經由己○○之媒介而向庚○○等人明白告稱略以：為要承包施作彰化市公所之工程，需用其他支牌子（即指廠商）下去圍標弄個程序，請協助提供同業公會會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票，或於已繕寫好之估價單、誓約書上簽章，估價單均由丙○○負責繕寫，丙○○會支付每件工程營利事業所得稅五％，或額外付給一％至四％不等之利潤等語；戊○○、己○○、辛○○、庚○○等人遂同意而基於幫助渠等偽造完成發包流程以圍標之概括犯意，戊○○提供「三友土木包工業」與「東達土木包工業」（原本目的係供為工程之保證人之用）、己○○提供「慶山公司」、辛○○提供「全宏土木包工業」等會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予丙○○，庚○○則輾轉經由己○○提供「和安土木包工業」會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予丙○○，丙○○、壬○○即利用「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」、「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」等牌照，互相搭配陪標，該些估價單及投標資料，一併交由丁○○製作不實比價、議價之紀錄檔案，而使丙○○得以順利以預算底價或接近預算底價（自八十七年八月間起，刻意減價三百元至六百元不等）之金額承包施作彰化市公所之公共工程。乙○○自八十七年八月一日起，亦依據甲○之授權與指示，而基於同前之共同犯意聯絡，每於甲○市長不在時，依循往例配合而於普遍個案以口頭方式具體指示丁○○持續為之。至具體個案作為，關於「道路搶修工程」部分－係由丁○○當面告知（倘若丙○○、壬○○到彰化市公所洽公時）或電話通知之，丙○○或壬○○二人即向丁○○拿取「工務課查後報請支費之簽呈」、「工程設計預算表」、「工程略圖」、「未施工前照片」，交由丙○○所僱請之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」之會計李美燕依其二人之選定指示繕寫二份估價單、誓約書，用印完竣後，再交予丙○○或壬○○提供予彰化市公所之丁○○，丁○○即於職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈上為不實記載：「本市○○○○工程於○年○月○日，經（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）二、三家廠商估價，由（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否」等文，並會簽於不知情之工務課、政風室、主計室核章後，暨由甲○或乙○○批示核可後，再交由丙○○或壬○○連同該份簽呈攜回，丙○○即開始施工，施工完成後即簽寫或取得統一發票，由李美燕填寫「彰化市公所粘貼憑證用證」、「工程決算表」，檢附丙○○之員工所拍攝完成之「施工中、施工後」照片，再送回予彰化市公所工務課，據以請領工程款項；關於「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」工程部分─係由丁○○以簽呈報請首長即市長甲○或主任祕書乙○○決策「□邀請二家以上廠商參加比價。□邀請一家廠商議價。」，接獲口頭指示後，以公文送達通知丙○○或相關配合廠商，丙○○隨即決定以何家廠商承包或相互陪標，再製作估價單等資料提供予丁○○，丁○○即於職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」上為不實之開標比價紀錄，因而由特定且事先協議之廠商得標；合計八十七年三月份至八十八年五月份之間，丙○○因此承包施作「道路搶修工程」二六七件、金額總計一千八百六十三萬餘元（詳如附表一㈠㈡㈢㈣、附表二㈠㈡㈢），八十七年三月份至八十八年十二月份，丙○○因此承包施作「道路改善工程、道路ＡＣ鋪設工程」共一０六件、金額總計五千二百二十三萬餘元（詳如附表三㈠㈡㈢），均致生損害於該等公文書之正確性及彰化市公所。因認被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材物品舞弊罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書（起訴書誤載為行使偽造公文書）罪嫌，被告戊○○、己○○、辛○○、庚○○四人涉有上開犯罪之幫助犯罪嫌云云。經綜合調查證據之結果；關於被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○八人部分：以被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○八人，均堅決否認有上開公訴意旨所指公務員登載不實文書、貪污等犯行。甲○、乙○○均辯稱：其等批閱時是看到簽呈上工務課長、政風室、主計室有無簽註不同意見，如果都無簽註意見，即依程序批准核章，發包作業都是延續前任市長的人事與作法，由丁○○全權處理，其等都相信他專業，並未具體指示個別廠商，只有指示他找合格廠商及曾經承包彰化市公所工程的優良廠商都可以等語。丁○○辯稱：系爭道路搶修、道路改善、道路ＡＣ舖設工程等，係發生於000年0月起至八十八年五月間止，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定，均屬「無須經公開招標、比價程序」之工程，自得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理。伊就系爭工程之發包，已取具二家或二家以上之估價單，進行比價或議價，後通知得標廠商施作，於法既屬有據，自難指為違法。又本案系爭工程各廠商提出比價、議價之單據文件，既均有各該廠商之公印及負責人之私印，形式上即難指為違法，至於各廠商提出比價、議價之前，是否出於協商？是否有借牌？伊並不知情，伊並未偽造文書等語。丙○○、壬○○均辯稱：渠等向其他廠商借用牌照之行為，均得到當事人同意，並無假借名義冒用，而該等其他廠商之投標，倘若得標亦應在法律上對市公所負責，自無不實，且大多由壬○○處理等語。戊○○、己○○、辛○○均辯稱：公訴人所指稱彰化市公所各項工程文書及其流程，伊等均未參與或知情，不可能明知不實而故意幫助等語。並以：本件㈠依丙○○先後於調查站供稱：「有的，我確實有借用翔暉、三友、和安、東達等土木包工業的牌照參加彰化市○○道路修補工程的估價。我向三友土木包工業戊○○、己○○借用三友的牌照，承包彰化市○○道路修補工程，在工程完工後，向彰化市公所請領工程款公庫支票，由三友土木包工業在支票背面蓋章，有時候直接由我存入我在亞太銀行彰化分行的帳戶，在帳戶兌現後，我再提領工程款百分之九的現金交給戊○○或己○○，有時候是三友土木包工業直接將支票兌現扣除百分之九的稅金及雜項費用，再將其於款項提領現金給我」等語（見他字第三七四號卷第二一四頁反面、二一五頁）、「……我向三友、全宏、和安等土木包工業借用該等公司之公司章、負責人私章等作為填寫估價單等文件之用（有時係估價單寫好後，再持往各該公司蓋用公司章及負責人私章），其後再由我將估價單等送往彰化市公所進行比價、議價，全宏、和安、三友等並未到市公所參與比價、議價，我向全宏、和安、三友等借用牌照都支付他們發票金額的百分之五或百分之九作為他們繳稅或利潤。」等語（見八四二號偵查卷第二五三頁反面）。核與壬○○於調查站稱：「（問：陪標廠商有那些？）有全宏、三友、和安、慶山、南興、東達等土木包工業。（問：陪標的廠商是由誰負責接洽？）我和丙○○都有接洽。」等語（見一三二九號偵查卷第二三一頁）、於第一審供稱：「南興、華益二家廠商的牌是我去借的。」等語（見第一審卷四第八頁）；戊○○於調查站供稱：「前述工程雖由我得標，但均由『勝裕』及『翔暉』來負責施工，我只有抽取工程相關之統一發票金額百分之九。……三友之估價單並不是由我書寫，是由彰化市民代表丙○○所書寫。」等語（見法務部調查局卷Ａ第一七四、一七五頁）、「我是向丙○○收取發票金額的百分之九。」等語（見八四二號偵查卷第二三三頁反面）、「當時我除了提供三友土木包工業的牌照給他（指丙○○）之外，又叫己○○去向王坤山借用東達土木包工業的牌照給丙○○作保，當時我曾告訴丙○○說東達土木包工業已經停業半年，但公會的會費還有在繳，所以只能作為保證之用。」等語（見八四二號偵查卷第一０一頁反面）、於偵查中供稱：「（問：公所的工程是丙○○借你的牌否？）是的，丙○○說他要的，若需另一張牌就來向我借牌。」等語（見他字第三七四號卷第一一三頁）；情節相符。固堪認定丙○○、壬○○，就彰化市關於附表一、二所示「道路搶修工程」及附表三（◎部分除外）所示之「道路改善、道路ＡＣ舖裝」工程，除使用自有之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」牌照外，尚有借用「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」、「南興土木包工業」、「華益土木包工業」等牌照，陪標之情事。㈡又依己○○於調查站供稱：「慶山營造有限公司只施作有關道路側溝、排水溝、橋樑等工程，柏油路面工程因為慶山公司並無機具，因此都借牌給丙○○去承包施作。……有時候是丙○○向彰化市公所領取標單之後，由我依照丙○○的意思填寫標價總額，並蓋用我的私章及公司章，交給丙○○去投標，有時候我則將公司章及我的私章交給丙○○使用」等語（見八四二號偵查卷第二三五頁反面、二三六頁）、於偵查中供稱：「有二件（借牌與丙○○用）……這兩件他向我借牌，他給我五％稅金。」等語（見八四二號偵查卷第二九九頁）、於第一審供稱：「如果標到的話，就拿工程款的百分之五給我……公所就附表三所示之工程，通知我去比價時，但我都沒有去。」等語（見第一審卷四第九、一一頁）；辛○○於調查站供稱：「因為全宏土木包工業沒有舖設柏油路面的機具……丙○○教我將全宏土木包工業的牌借給他承包彰化市○○○○○道路工程。……有時候丙○○將工程估價單或標單寫好後，拿來給我蓋章，有時候我就將公司的印章及我的私章直接交給丙○○使用，我本人從未參加彰化市○○道路工程的比價、議價。」等語（見八四二號偵查卷第二二九頁反面、二三０頁）、於偵查中供稱：「是丙○○向我借牌去承包。不是轉包。他向我借牌付我五％稅金。」等語（見八四二號偵查卷第三０一頁）；經核與丙○○、壬○○、戊○○所供稱上情，亦屬無異。而證人即東達土木包工業負責人王坤山於調查站證述：「東達土木包工業目前停業中，因此，根本沒有參加任何工程估價。……己○○曾經向我借東達土木包工業的公司章及我的私章，說要做為三友土木包工業參加彰化市公所發包工程投標手續陪標之用。」等語（見調查站卷Ｂ第四四頁）、於偵查中證稱：「（問：己○○說曾向你借東達印章到市公所參與投標？）有，己○○友來向我借，但我說包工業已停業了，他也知道我停業。他來過一次。」等語（見他字第三七四號卷第二九四頁）；證人阮玉良於調查站證稱：「八十七年五、六月間，李國禎（庚○○姪子）看我只從事水果生意維生，就介紹我向庚○○借用和安土木包工業的牌照，交給己○○承包一件彰化市公所發包的水溝工程，後來因為我對工程外行，結果並沒有賺到錢，之後我就將和安土木包工業的牌照（即和安的公司印及庚○○的私章）拿回來，丙○○可能從己○○處得知我有和安的牌照，就向我借和安的牌照，說要標公家機關的工程，我就在丙○○交給我的工程估價單上蓋和安的公司章及庚○○私章，再拿給丙○○使用。……我從來沒有因為工程的事情到彰化市公所參加工程估價。」等語（見他字第三七四號卷第二八八、二八九頁）、於偵查中證稱：「我八十七年初就向他（指庚○○）拿牌，但一直沒有用，自己也沒有去承包工程。後來在餐廳吃飯，人家介紹我認識丙○○，他有向我拿牌去用，後來他有拿東西叫我蓋和安的印章，他說要去做工程。這張牌只借過丙○○，借很多次，到八十八年間還有在用，我只知做公所的工程，他只拿五％的稅金給我，我交給庚○○。」等語（見八四二號偵查卷第六四頁）、於第一審證稱：「因有向庚○○借一張牌照，而我不會從事招標工程，丙○○知道我有一張和安牌照，庚○○的牌照是丙○○在我賣水果的市場向我借的。」等語（見第一審卷二第二四０頁）；亦可認定戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序之情事。㈢又丁○○於調查站供稱：「（問：八十七年七、八月間你辦理廠商登記名冊之前，彰化市公所辦理市區道路修補工程參與估價之廠商如何指定？）是由市長甲○叫我到他辦公室，指示我交給他指定之廠商估價、承包，我就依市長甲○指示通知廠商辦理估價。八十七年七、八月之前，市長甲○都指定交由彰化市民代表丙○○承包、施做。八十七年七、八月以後，都是由市長甲○或主任秘書乙○○指定交由丙○○承包、施做。丙○○在接獲我的通知後他就會檢送二家土木包工業的估價單交給我辦理書面估價程序。」等語（見法務部調查局卷Ｂ第二頁）、於偵查中供稱：「（問：市長是否指定廠商負責人名稱？）是的，直接指定包商負責人的名稱。我通知廠商後，就由廠商提出另二家來。丙○○都按這種模式的。（問：何時改由乙○○主秘指定？）市長授命他為主秘以後，市長本身會指定，張主秘也會指定，他們二人輪流，不一定。（問：南興、全宏土木包工業資料何人提供？）南興及全宏都是丙○○提出的。」等語（見八四二號偵查卷第一一０頁）；核與丙○○於調查站所供：「（問：據勝裕土木包工業會計李美燕，向本站陳述，是依據你向彰化市公所的預算書填寫估價單，請問你如何取得彰化市公所預算書？）前述資料係由本（勝裕）土木包工業現場負責人壬○○向彰化市公所拿取，至於向誰拿，如何拿，我並不清楚。（問：勝裕土木包工業承包彰化市○○道路搶修、道路改善ＡＣ舖設等工程，所取得彰化市公所之工程預算書、施工位置略圖及工務課動支經費簽呈正本等資料，一直都由壬○○負責向彰化市公所洽取？）兩年多以前是由我向彰化市公所洽取。前述工程施工略圖、預算書及工務課動支經費簽呈正本等資料，後來我參選代表時，才由壬○○負責洽取。」等語（見一三二九號偵查卷第二二八頁反面）、於偵查中供稱：「（問：何人通知你去議價？）丁○○通知我，我每次都拿兩家的估價單去。」等語（見八四二號偵查卷第一一一頁反面）；壬○○於調查站供述：「丙○○擔任市民代表之前，我負責部分到市公所領取發包資料的工作，他擔任市民代表後，則大都由我負責領取發包資料之工作，我到彰化市公所後都會到發包中心找丁○○，問他有沒有工程要發包，如有工程要發包，丁○○就會將工程資料交給我，我再依據工程發包資料決定要得標廠牌的承包金額及陪標廠牌的標單金額，然後由我及李美燕填寫估價單及標單，另有部分標單由陪標廠商幫忙填寫。（問：陪標廠商有那些？）有全宏、三友、和安、慶山、南興、東達等土木包工業」等語（見一三二九號偵查卷第二三０頁反面、二三一頁）、於偵查中供稱：「（問：有無拿預算書？）先拿圖說回來算再去議價。隔天他就把圖說及預算表及議價簽呈交給我，我拿回交給會計李美燕寫估價單交給公所承辦人員去呈核，以後再連簽請經費用紙交我們。」等語（見一三二九號偵查卷第二七一頁）；證人李美燕於調查站證述：「丙○○等會從彰化市公所拿回市區道路搶修工程的施工位置略圖、工程設計預算表及工務課動支經費的簽呈正本資料給我參考，丙○○並教我要承包工程的土木包工業的估價單金額要比預算表總額少一些，陪標的估價單金額要比預算表總額多一些，照這種方式來填寫估價單，才可以使預計得標廠商得以承包該工程。……丙○○於八十七年八、九月間，請市公所工務課人員（姓名記不清楚）教我如何填寫工程決算表，之後，有關道路搶修工程的決算書都由我填寫，其他道路改善等設計工程部分估價單及決算表也由我填寫。」等語（見法務部調查局卷Ｂ第一
一、一二頁）、於偵查中證稱：「（問：丙○○都拿何種資料給你登記）趙先生也是跟我一起到公司，剛開始是丙○○拿給我，後來他信任趙先生後，有時是趙先生拿回來。他會先拿簽呈（勘察報告的會簽）、預算表、圖說、照片等資料回來交給我寫估價單後送公所，公所核准後加一張公所簽經費用紙，送給我們後就開始施工。……（問：他們拿回的資料是正本或影本？）都是正本。」等語（見一三二九號偵查卷第二六五頁反面）；似謂丁○○依指定包商提供之資料，逕行在「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」上簽辦，送請核章後施工。惟丁○○於原審審理中證稱：「（辯護人問：有關比價、議價、公開招標工程如何分類？）沒有分類，是依據工程金額由審計部訂定稽查條例來分，不是以工程種類來分。（辯護人問：議價部分，方式如何？一家一家來比價？全部攤開一起來比？）通知他們議價廠商是由我簽呈給首長核定，我或是發包室小姐去通知，我們提供他們空白估價單，他們提出估價單之後，不是同一個時間匯集到我們這裡來，如果是議價工程，經過我們小姐整理，和我們預算書核對，如果超過我們底價，就通知他們辦理減價。（辯護人問：你在調查站八十九年二月三日之訊問筆錄表示：『丙○○在接獲我的通知後他就會檢送二家土木包工業的估價單交給我辦理書面估價程序』，上開供述所指通知的工程是指一家廠商議價即可之工程或應比價之工程？）所謂接到我的通知是廣義的，不是指所有工程都是我去通知，通知之後，他們送估價單不是交給我，因為議價工程不是當天開標，他們送兩、三張來，但是不是同一個工程，經過我們小姐分類之後，再比價、議價，公開招標則是郵寄的，沒有經過我們的手。（問：依你所述，送兩家來，是屬於議價？比價？）我是說送兩張，這是指議價，因為比價是用郵寄的。」等語（見原審重上更㈠卷第二四五、二四六頁）。依丁○○上開之證言，並參諸查扣之工程資料可知，彰化市公所經辦之各項道路工程，實際發包方式，應有比價、議價、公開招標三種方式，此三種方式規定之程序，各不相同，自難遽認本件全部均係丁○○直接取自丙○○、壬○○所提供之資料而為。又依卷附之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」，係統一印製之格式內容為「本市○○○○工程於○年○月○日，經○○、○○二家廠商估價，由○○承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否。」等文字，並會簽政風室、主計室，送請主管核閱簽後，送請批示。其所附之資料有廠商估價單、誓約書、工務課簽呈、工程設計預算表、施工位置略圖等。可見該簽支經費用紙，應是議價程序所用，與公開比價或公開招標之程序，並不相同。丁○○於調查局、偵查中之供述，是否確屬事實，即有可疑，尚難憑採。尚難逕認丁○○、乙○○、甲○等有在該簽支經費用紙為不實登載之情形。㈣本件經第一審將附表一、二、三所示工程，送請行政院公共工程委員會鑑定結果，雖認：「⒈在採購法實施後，有關該鑑定書後附證物（八）八十八年九月十日發包之六項工程，施工項目相同，六標工程預算金額合計二百四十五萬元，已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，另證物（九）在同一天八十八年九月十日發包之七項工程，施工項目也相同，七標工程預算金額合計二百四十八萬九千二百元，亦已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，而證物（八）（九），同一天八十八年九月十日發包十三標工程（即列於附表三－㈠㈡之部分有◎部分），施工項目也相同，如予合併辦理，合計已達五百九十三萬九千二百元，已屬必須公開招標。惟市公所卻將其分批辦理改採限制性招標，而以議價之方式將該十三標之工程全由勝裕或翔暉土木包工業（實際負責人丙○○）承攬施作；⒉招標期間在八十八年五月二十七日採購法施行後辦理者，該鑑定書後附證物（八）、（九）、（十）共二十八標工程均未訂定底價，有違採購法第四十六條及第四十七條有關小額金額（行為時規定為二十萬元）以上採購應訂定底價之規定。⒊另彰化市公所對底價核定過程，不甚嚴謹。廠商估價單金額、得標金額與核定底價（或預算金額）完全相同或極為接近，似不合理」等三項違失，有該委員會九十一年一月十四日
（九一）工程術字第九一００二０一一號函文乙份附卷可稽（見第一審卷三第五九頁）。又向彰化市公所調閱之「道路修補工程」單項，自八十七年三月份起迄八十八年五月份止之卷宗（經彙整統計發現：八十七年三月份至九月份之間，丙○○利用翔暉、勝裕、三友、和安、東達之土木包工業牌照承包工程，其件數佔單項工程約百分之九十二、金額佔單項工程約百分之八十二，倘若將橋樑改建、擋土牆、路燈修復、道路交通號誌修補、排水工程等雜項工程扣除，則件數佔約百分之九十七、金額佔約百分之九十七）、「廠商名冊」、「八十七年至八十八年間，勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山承包施作道路改善工程、道路ＡＣ鋪設、排水溝與側溝工程」等卷宗，暨在丙○○住處搜獲「記事簿」（由李美燕記載臚列自八十七年九月八日起，以迄八十八年十二月二十一日止，利用翔暉、勝裕、三友、和安、全宏、慶山之土木包工業牌照承包工程之各筆明細）、諸家廠商工程合約書、工程預算表與工程略圖、諸家廠商印章、營業稅繳款書等在卷可稽，雖可認戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，由該等二人以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序。然以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於整體市容或效率而言，是否有利，猶待斟酌，尚不能遽以之為不利於被告等之認定。㈤查彰化市公所自八十七年三月間起，以迄八十八年十二月份本案承辦檢察官指揮調查站實施積極偵查作為時止，所發包施作之「道路搶修」、「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」等工程，雖有借牌參與比價、議價之情事。然本案附表一、二、三所示之工程包商之指定權，確由市長甲○或主任秘書乙○○口頭指示，再交由承辦人員即丁○○辦理乙節，已據甲○於調查站供稱：「（問：八十七年七、八月以後你有無授權主任秘書乙○○指定廠商參加市區道路搶修工程估價作業？）八十七年八月乙○○兼任主任秘書，當時我就授權乙○○處理道路搶修工程有關事宜，但有部分道路搶修工程公文，乙○○未代理核章時，下班後司機會將有關的公文送到我家裡，為爭取時效，我都會依程序來核章。」等語（見一三二九號偵查卷第五頁反面）、於偵查中供稱：「（問：你曾授權過任何一任的工務課長這種權限指定或核定？）都沒有，但主任秘書有。」等語（見一三二九號偵查卷第一八頁反面）；乙○○於調查站供稱：「（問：前述「勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等四家土木包工業參加彰化市公所辦理之工程估價作業，由誰選定承包商？）由於前述工程金額均在二十萬元以下，故由彰化市長甲○授權予我選定其中二家廠商參與工程估價作業。……（問：前述「勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等土木包工業承攬之一三一件工程是否均由你選定其中二家進行估價作業？有無市長甲○選定之情形？）就我印象所及均由我選定，但因工程件數太多，有無由甲○選定之情形我不確定。」等語（見他字第三七四號卷第一四八頁反面、一五一頁）、於偵查中供稱：「（問：工程金額在三萬元到五十萬元之間廠商如何指定？）屬議價範圍，是市長的裁量權內授權由我指定，以口頭指定廠商，交給承辦人員辦理。……（問：有何意見陳述？）陳市長剛上任，所內的事均授權我處理，但我本身並非工務方面專長，我是據所獲得資訊，口頭指定廠商，我認為這是行政裁量權來指定。」等語（見他字第三七四號卷第一九八、二０一頁）在卷；經核與證人許上華（曾任工務課長，八十七年五月接任主任秘書，八十七年七月十五日退休）於調查站證稱：「（問：彰化市公所八十七年三月至九月間，所辦理之市區○路面搶修』工程估價，參與估價廠商是由何人指定？）廠商指定工作，彰化市長甲○並沒有授權給我，因此，我不知道是由何人指定廠商參加估價。……（問：八十七年五月一日至八十七年七月十五日，你擔任主任秘書期間，彰化市長甲○有無授權給你指定估價的廠商？）我擔任主任秘書期間，還兼任工務課長，我一直在工務課長的座位上班，市長並沒有授權給我指定廠商。（問：丁○○是否有權指定廠商參加估價？）丁○○只是承辦人員，並無權指定廠商估價。」等語（見他字第三七四號卷第二八五、二八六頁）、於偵查中證稱：「（問：何人有指定包商權利？）丁○○無權指定包商，是他的上級長官指定，是何上級長官我就不知道。……（問：告以乙○○筆錄要旨：指定廠商是工務課的權限，是否？）不是，工務課確實沒經過授權，都是發包中心處理。」等語（見八四二號偵查卷第六三頁）、於第一審證稱：「（問：任職工務課期間，任內如何招標廠商？）我任內是由一位周先生承辦設計的，在我任內我只核對數量、單價，再核章。在政府採購法施行前，設計人和發包的人是不同人，再交由丁○○先生承辦。上面的人沒有授權我決定由誰承辦。」等語（見第一審卷二第二０一、二０二頁）；證人呂孫變（曾任代理工務課長）於第一審證稱：「（問：期間由誰承辦道路改善工程？）搶修是有專辦的人員，道路改善是分責任區由不同的承辦人員，再交由丁○○辦理。上級沒有授權我們，承辦人員沒有權力決定承辦的廠商。」等語（見第一審卷二第二０二頁）；證人楊宏敏（八十七年十一月九日，由縣府調至彰化市公所，擔任工務課長至八十八年六月一日）於偵查中證述：「（問：在你任課長期間，依你了解及職權，課長或承辦人員有無權限可指定承包廠商？）沒有。（問：何人有權限？）預算核准，就送發包中心處理，何人指定廠商不是工務課的權限。課長絕對沒這權限。」等語（見他字第三七四號卷第二九八頁）、於第一審證稱：，「八十七年十一月九日我任職工務課長，工務課所有的發包工程由丁○○辦理，課長沒有被授權指定廠商。」等語（見第一審卷二第二０三頁）相符；可知本案工程承包廠商之指定權限，係由市長甲○自行指定或市長授權於主任秘書乙○○指定，則甲○或乙○○在其權限範圍內，指定包商施作，亦無何違法可言。經查，彰化市公所辦理附表一㈠第四張之三民路三五八巷等路面搶修工程（八十七年八月五日估價，得標價格八萬四千元，翔暉得標）之作業流程，係先由工務課承辦人員製作「工程設計預算表」，簽呈市長核准後，由市長或主任秘書通知丁○○一家或二家指定廠商，檢附估價單前往市公所辦理議價後，丁○○將議價得標廠商之估價單、誓約書，再簽呈撰寫「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」，送請市長批示後，通知廠商開工等情，業據丁○○於偵審中供承至詳在卷，並有該「工程設計預算表」，估價單、誓約書，「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈等多份扣案可憑。依上所述，該指定廠商之權限，既在市長甲○或主任秘書乙○○，且經市長或主任秘書指定之廠商翔暉、和安，均有依規定提出估價單、誓約書，丁○○再將議價結果，撰寫「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈，呈請市長或主任秘書核示後開工。不論就形式或實質而言，該作業流程並未有捏造廠商名單、價格，或有其他不實之情事，自難遽謂有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯行。公訴人指稱該「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈有公務員登載不實之情形，自非可採。再者，彰化市公所辦理另類附表三㈠第二張「彰化市○○里○○○路○道路改善工程」（八十七年十一月二十五日發包，勝裕得標，得標金額一百八十七萬元）工程發包，係由廠商取得比價資料後，將比價要件之資料送至彰化市公所後，由公所指派主持人依既定期日，在公所會議室當場開標，由紀錄丁○○等人撰寫「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」等情，亦據丁○○供承在卷，並有該「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」等扣案可憑（影本見第一審卷四第四九至六０頁）。而「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」，係由參加比價之廠商在參加廠商欄進行簽到，承辦人員對於廠商之簽到與否，本無准駁與否之權利，亦非得由承辦人員代為簽到，因此參加比價之廠商，無論有無到場簽到，亦難遽認承辦人員有何明知為不實之事項，而為登載不實之行為。況依卷附之簽到簿，亦有僅一家簽到之情形，且無論有無廠商簽到，或幾家廠商簽到，均不影響開標比價之效力，亦不能依憑該「工程開標比價簽到簿」之簽到情形，而認被告等即有公務員登載不實之犯行。且該參與比價廠商之資格既經事先審查，形式上亦無造假之情形，得標時及其後施作時，均無其他廠商主張該得標過程有何不合法情事，該承攬契約自屬合法有效，至於該等廠商間有無默契存在，要屬有無涉及公平交易法第二十四條之情形，尚難推論上開開標過程有何登載失真之犯行（參見台灣高等法院編印九十年法律座談會彙編二七五頁之研討意見），是丁○○不論是否擔任主持人，亦或僅係紀錄，上開作業流程，難認有何不實登載於職務上所掌公文書之情事。丁○○辯稱其未觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌等語，尚非無據，其餘被告甲○、乙○○等人，自亦無構成該罪之共同正犯或從犯之餘地。綜上所述，甲○、乙○○、丁○○被訴刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書部分，依檢察官所舉之證據，尚不足以作為不利被告等之認定。此外，又無其他任何積極之證據足以證明甲○、乙○○、丁○○有何行使公務員登載不實文書之犯行，此部分之犯罪，尚屬不能證明。又公訴意旨另認甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人共同圍標彰化市公所如附表一、二、三之道路工程，因認該五人共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材物品舞弊罪嫌；另認戊○○、己○○、辛○○三人因借牌供丁○○、壬○○二人圍標，亦涉犯同條款之幫助購辦公用器材物品舞弊罪嫌云云。以貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，又該條項款之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而該條項款之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（參照最高法院七十五年台上字第五一三六號判決）。該條款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同等危害性，方可相提併論。而依上所述，附表一、二、三所示彰化市○○○道路工程，固均係由丙○○所開設之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」所承攬，而同案被告戊○○、己○○、辛○○三人，均僅係應丙○○、壬○○所請，將渠等牌照借予丙○○陪標，但查：⒈本件附表一、二、三所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，而圖得不法利益？均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，自難逕認定被告等有何圖取「不法利益」之犯罪事實。⒉另依據李宣炘八十九年二月十日調查筆錄「（你在製作路面搶修工程施工位置及工程預算表時，彰化市公所工務課的承辦人員等有無指稱每件工程在新台幣十萬元或一定範圍內設計？）沒有，我都是就當天所勘察的路面破損情形，彙整製作工程設計預算表交給承辦人員」等語（見一三二九號偵查卷第八頁背面）、台灣彰化地方法院檢察署於八十九年度偵字第八四二號不起訴處分書中所載「又參諸彰化縣政府八十二年十二月二十七日八二彰府工土字第二一六六六九號函轉台灣省政府重新修訂『公路局及縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表』所列具之各項收費標準，尚無從遽以指摘李宣炘所劃製之施工現場略圖、工程設計預算表，有刻意分割工程分批辦理發包施工、高估工程經費預算之明顯具體違法情事；尤其，道路搶修工程因涉有急迫性，且工程零星散佈，工程金額不高，本屬常態，是一般道路搶修工程其金額在十萬元上下之間，亦難以推論有何異常之處」之理由，顯見公訴人亦認定道路搶修工程等案，並無浮報價額等不法情事；又第一審送請行政院公共工程委員會鑑定，本案工程有無浮報價額、數量之情事，依行政院公共工程委員會鑑定書之鑑定意見：「三、鑑定本案工程有無浮報價格、數量之情事，⒈預算書上其主要項目單價係參考『彰化縣政府工程統一單價參考表』，如５cm厚ＡＣ舖設每平方公尺一三五元，３cm厚ＡＣ舖設每平方公尺１３５×３÷５＝８１元，應無浮報單價情事。⒉依所附資料顯示，彰化市公所人員經量測所需修補ＡＣ之面積，繪製平面示意圖，計算數量，編製預算書，符合一般正常程序，本會尚難判定有無浮報數量之情事。」（見第一審卷三第六四頁），依該鑑定意見書所示，本案工程尚無明顯證據，可認有浮報價格、數量之情形。又政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，並自公布後一年（即八十八年五月二十七日）施行，依該法第八十七條規定，原僅於第四項規範「圍標」之行為，而對於「借牌」之行為，係於九十一年二月六日修正公布時，始增列於該條第五項（原第五項移置於第六項），可見法律之概念，係將「圍標」與「借牌」作不同之界定，自難等同視之。依此觀之，被告等行為時既不該當於政府採購法所指之「圍標」行為，而當時「借牌」之行為，尚無處罰之明文，即難認定被告等有何貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪或該罪之幫助犯之情事。對於檢察官在第二審之上訴意旨略稱：本件第一審判決認被告甲○等八人不成立共同或幫助犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分，認事用法上有下述之違誤：⒈按依據廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「彰化縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」，或者依據現行之「政府採購法」等規定，被告甲○、乙○○對各規範金額以下之工程案縱有指定廠商、核定底價之權，被告丙○○（或其他人）亦得參與招標案件之比價、議價程序，然並非即謂甲○、乙○○二人對其職掌之業務，得私相授受予特定廠商即丙○○一人，抑或透過特定廠商丙○○一人借牌圍標。蓋不論係指定廠商比價、議價，或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係伊始即指定特定廠商，或利用其借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」（見台灣高等法院八十四年度上易字第七三四號判決要旨）。丙○○等借牌圍標，參標廠商間並無價格之競爭，甲○、乙○○為圖利丙○○一人、明知參標廠商間並無價格之競爭而仍具體指定之，丁○○明知上情復配合辦理，業使機關從事該工程採購案之市場競爭功能蕩然無存。況聯合行為不論在公平交易法修正前後，均係該法第十四條所禁止之行為（被告等行為當時，聯合行為依該法第三十五條第一項應科以刑罰，嗣該法於八十九年四月二十六日修正公布須先為行政處分，未遵行行政處分者始科以刑責）。被告等人所為非僅「與法定行政程序未合」而已，第一審認無違法可言，尚有誤會。⒉再按，所謂「舞弊」係指舞文飾非營私作弊而言，舉凡業務方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之（見最高法院八十七年台上字第三五五七號判決要旨），苟在經辦工程之招標過程中，有營私舞弊之行為，亦該當之。復按實務上固有認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，惟此應係指「舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額」而言（見最高法院八十二年台上字第五九一一號判決要旨），並非指舞弊之對象以財務為限，舉凡工程之業務、工務、招標等均堪為舞弊之對象。且查，政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的即蕩然無存，而工程招標案之權責與承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，此為一般事理，被告等人猶無不知之理。本件被告等人利用職權借牌圍標並得標彰化市公所之工程案，已涉及「聯合行為」已如上述，失其招標競標之意旨，當屬「舞弊」之行為無誤，且其舞弊行為所得之不法利益，當可計算其數額；至是否「獲取不法利益」則不以與市價或核定底價相當為判斷標準，縱得標價格未超過市價或核定底價，仍屬獲取不當利益，蓋若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，應認已有不當利益存在；且借牌圍標，已使採購案失卻公平競標之本旨，此亦與是否仍有其他廠商得以參與投標無關。第一審認被告甲○等八人，無瀆職舞弊之犯行，尚有未當等語。以原審上訴審將檢察官上訴意旨指稱被告甲○等人所為是否違反公平交易法之聯合行為禁制規定，函請行政院公平交易委員會表示意見，經該會覆稱「二、……準此規定，事業是否違反本法第十四條聯合行為之禁制規定，其構成要件如下：參與聯合行為之事業，須在同一產銷階段具有競爭關係。該等事業須有相互約束事業活動行為之合意。聯合行為須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」、「三、次按，本會第九十三次委員會通過之『公共工程招標與公平交易法相關問題研究所示：事業與其他可能參與投標之廠商事先協商出最低價之廠商，或協議共同以較高價格投標，或協議均不參與投標，致該工程流標，而迫使業主抬高底價，其所有參與協議之廠商，涉及違反公平交易法第七條、第十四條聯合行為之禁制規定』，而依本法第七條有關聯合行為之定義，圍標行為合致聯合行為之禁制規定者，須客觀上存有事證，證明各參與事業間，有就投標價格、是否參標、分配得標等事項，為相互約束事業活動之合意，始足當之。至於事業『倘係利用租借牌照成立營造廠，虛增投標家數參與投標，其出租與承租牌照之事業，可非難處在於可能藉此欺騙工程招標單位，使其誤信競爭存在，而獲取交易之機會』，則屬違反公平交易法第二十四條規定，而與公平交易法第十四條之規定無涉」，有該會九十一年十二年二十六日公法字第０九一００一二六五一號函在卷可稽，本件彰化市公所之發包作業，並非公平交易法所稱之聯合行為，要堪認定。又本件彰化市公所之發包過程，均係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再作業發包，另有對保程序等等，依現有卷內資料所示，尚難認有浮報價額數量之情事，核與貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件，顯有未符，指駁檢察官在第二審之上訴。因而撤銷第一審分別論處被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○八人罪刑不當之判決，改判諭知甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○均無罪。又關於被告庚○○部分，以公訴意旨稱：庚○○明知甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人有上揭貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程，有其他舞弊情事，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造公文書等犯罪意圖，遂同意而基於幫助渠等偽造完成發包流程以圍標之概括犯意，輾轉經由己○○提供「和安土木包工業」會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予丙○○。丙○○、壬○○即利用「和安土木包工業」牌照及戊○○、己○○、辛○○等人提供之牌照，互相搭配陪標，並將該些估價單及投標資料，一併交由丁○○製作不實比價、議價之紀錄檔案，而使丙○○得以順利以預算底價或接近預算底價之金額承包施作彰化市之公共工程，因認庚○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造公文書罪之幫助犯云云。經訊據庚○○，堅決否認有上開犯行，並先後辯稱：伊出借和安牌照之緣由，乃係訴外人阮玉良遭逢失業，擬對外參加工程招標以圖就業謀生之機，而前來向伊情商借用，伊念及阮玉良乃姪兒李國禎之友人，為助晚輩解決失業困境，故而同意出借阮玉良。惟阮玉良前來向伊借用系爭牌照時，並未告知伊係要標何工程，亦未告知所欲參加工程之招標方式，更未告知係為方便丙○○一人利用數家牌照陪標比價、議價之情形。甚至阮玉良於借用之初是表示他自己要借用的，亦即並非係伊透過阮玉良交給丙○○，而阮玉良事後之所以出借庚○○的牌照予丙○○，係因其在借得伊之和安牌照後，因不懂得如何參加工程招標，乃一直擱置己處，嗣壬○○從己○○處得知阮玉良有伊之牌照，乃告知阮玉良標得工程後即有工程可作，阮玉良遂同意出借，該「和安」之牌照並非伊出借予丙○○，更非供丙○○圍標工程之用等語。查證人阮玉良於調查站證述：「八十七年五、六月間李國禎（庚○○姪子）看我只從事水果生意維生，就介紹我向庚○○借用和安土木包工業的牌照，交給己○○承包一件彰化市公所發包的水溝工程，後來因為我對工程外行，結果並沒有賺到錢，之後我就將和安土木包工業的牌照（即和安的公司印及庚○○的私章）拿回來，丙○○可能從己○○處得知我有和安的牌照，就向我借和安的牌照，說要標公家機關的工程，我就在丙○○交給我的工程估價單上蓋和安的公司章及庚○○私章，再拿給丙○○使用。……（問：你有無到彰化市公所參加工程的估價？）沒有，我從來沒有因為工程的事情到彰化市公所。」等語（見他字第三七四號卷第二八八、二八九頁）、於偵查中證稱：「我八十七年初就向他（指庚○○）拿牌，但一直沒有用，自己也沒有去承包工程」、「後來在餐廳吃飯，人家介紹我認識丙○○，他有向我拿牌去用，後來他有拿東西叫我蓋和安的印章，他說要去做工程。這張牌只借過丙○○，借很多次，到八十八年間還有在用，我只知做公所的工程，他只拿５％的稅金給我，我交給庚○○。」等語（見八四二號偵查卷第六四頁）、於第一審亦證稱：「因有向庚○○借一張牌照，而我不會從事招標工程，丙○○知道我有一張和安牌照，庚○○的牌照是丙○○在我賣水果的市場向我借的。」等語（見第一審卷二第二四０頁）；壬○○於第一審時亦供稱：「庚○○的牌照是我拜託己○○先生借的，我沒有向庚○○借過，阮玉良是在己○○處告訴我他有壹張牌照想要拿看看有無工程可作。」等語；核與庚○○上開偵審中所辯情節，尚屬吻合。況且，庚○○於八十八年十二月二十一日檢察官偵訊時係供稱：「（問：你是否知道己○○拿你的牌去跟丙○○的翔暉、勝裕一起使用？）我不知道。」等語（見他字第三七四號卷第一一七頁）；其於八十九年三月八日調查站訊問時供稱：「前述五件工程是我姪子李國禎的朋友阮玉良（綽號阿狗）來向我借用和安土木包工業的牌照，參加彰化市公所議價承包的，議價經過的詳情要問阮玉良才清楚。阮玉良向我借牌承包彰化市公所前述五件工程時，阮玉良只告訴我他要承包工程，並未告訴我是否要實際施作前述五項工程，所以詳情我並不清楚」等語（見八四二號偵查卷第二二三頁反面、二二七頁）。均未自承伊有將「和安」之牌照直接提供予同案被告丙○○或壬○○以供陪標之用，公訴人認庚○○業於調查站及偵查中自白犯行甚明等情，尚有誤會。又縱認庚○○於調查站及偵查中上開供稱，堪認係自白，然經核與證人阮玉良及同案被告壬○○所為上開供述內容，明顯不符，亦無其他佐證可憑，自難逕依該自白採為不利庚○○之證據。查將「和安」之牌照借予丙○○、壬○○二人以供參與比價、議價使用者係阮玉良，而非庚○○，庚○○上開所辯，信而有徵，足堪採信。況且，丙○○等廠商，於本件之行為，係屬「借牌」之行為，依行為時之法律，尚屬不罰。丙○○等廠商，並不構成公訴意旨所指之罪名，已如上述，更何況庚○○。此外，復查無其他積極證據足資認定庚○○有何公訴人所指不法之行為，其犯罪尚屬不能證明，因認第一審諭知其無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決上開所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又訴訟程序雖係違背法令，但於判決之本旨顯然不生影響者，不得據為第三審之上訴理由。查本件被告甲○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○五人之行為並不該當貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪之構成要件，被告戊○○、己○○、辛○○、庚○○四人之行為並不該當上開犯罪幫助犯之構成要件，如上原判決已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背，為事實審法院職權之適法行使，自不能指為違法。又本件如附表一、二、三所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，被告等是否圖得不法利益？均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，自難逕認定被告等有何圖取「不法利益」之犯罪事實，如上原判決理由內已加說明，且起訴事實中，對於被告等有無涉犯圖利罪之社會基本事實並無明確之記載，要難認已對被告等涉犯圖利罪起訴或有起訴效力所及之情形，原審未加審認於法並無不合。上訴意旨以被告等是否構成貪污治罪條例第六條之圖利罪嫌，原審未加調查、認定，有判決理由不備之指摘，尚有誤會。再，本件如附表一、二、三所示工程，經送請行政院公共工程委員會鑑定之結果，雖認有如上訴意旨（四）、所指之三項違失，但原判決以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於整體市容或效率而言，是否有利，猶待斟酌，尚不能遽以該三項違失即為不利於被告等之認定，又據證人許上華（曾任工務課長，八十七年五月接任主任秘書，八十七年七月十五日退休）、呂孫變（曾任代理工務課長）、楊宏敏（八十七年十一月九日，由縣府調至彰化市公所，擔任工務課長至八十八年六月一日）之證言等證據，認本件系爭工程承包廠商係由市長甲○自行指定或市長授權於主任秘書乙○○指定，屬甲○或乙○○之權限範圍，並不違法；另依據李宣炘之證言及台灣彰化地方法院檢察署於八十九年度偵字第八四二號不起訴處分書所載：「又參諸彰化縣政府八十二年十二月二十七日八二彰府工土字第二一六六六九號函轉台灣省政府重新修訂『公路局及縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表』所列具之各項收費標準，尚無從遽以指摘李宣炘所劃製之施工現場略圖、工程設計預算表，有刻意分割工程分批辦理發包施工、高估工程經費預算之明顯具體違法情事；尤其，道路搶修工程因涉有急迫性，且工程零星散佈，工程金額不高，本屬常態，是一般道路搶修工程其金額在十萬元上下之間，亦難以推論有何異常之處」之理由，暨行政院公共工程委員會之鑑定結果，本案工程並無浮報價額、數量之情事，復無證據足認被告等有圖得不法利益之情形，且非屬公平交易法所稱之聯合行為，亦據行政院公平交易委員會九十一年十二月二十六日公法字第０九一００一二六五一號函在卷可稽，認尚不能以上訴意旨（四）所指之三項違失，執為被告等有罪認定之基礎，原判決此部分論斷，並無違背證據法則，屬事實審法院之職權，自不能指為違法。至公務員部分之行政責任係另一問題。另本件被告丙○○、壬○○，就關於附表一、二所示「道路搶修工程」及附表三（◎部分除外）所示之「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」工程，除使用自有之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」牌照外，尚有借用「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」、「南興土木包工業」、「華益土木包工業」等牌照陪標，而戊○○、己○○、辛○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予丙○○、壬○○二人，以陪標之方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序等情，依原判決理由之說明，固堪認為事實，但被告等行為時並無政府採購法第八十七條第五項對於「借牌」行為之處罰（政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，並自公布後一年即八十八年五月二十七日施行，九十一年二月六日修正公布時，始增列於該條第五項，原第五項移置於第六項）。查政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因本身並無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，該「廠商」並非政府採購法第八十七條第四項規定行為之客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項始增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（本院九十二年度台上字第四０四四號、九十四年度台上字第一０００號判決參照）。原判決以被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○等借牌陪標之行為，並不該當行為時之政府採購法第八十七條第四項之構成要件，於法亦無不合，上訴意旨此部分之指摘亦有誤解。又「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」雖有參加比價之廠商未在參加廠商欄簽到之情形，但不能憑為認定被告等即有公務員登載不實犯行之基礎，原判決如上已加審酌、說明，此部分論斷，並無違背證據法則，屬事實審法院之職權，自不能指為違法。又原審雖未就上訴意旨（二）所指八十七年十一月二十五日、八十八年一月六日、八十八年三月三十一日、八十八年十月十四日之本件系爭「工程開標比價簽到簿」加以調查，但與上開原判決理由內已論斷之情形並無不同，顯然於判決之本旨不生影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；揆之首開說明，均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴意旨以彰化巿公所人員（被告甲○或被告乙○○或被告丁○○）將相關之「工程設計預算表」、「工務課動支經費之簽呈」等職務上應保密文件交付丙○○或壬○○部分，是否牽連涉嫌刑法第一百三十二條洩漏國防以外秘密之罪云云，查此部分屬不得上訴第三審之案件，上訴人一併提起上訴，自非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十四 日
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