最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 郭啟榮律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十五年九月十七日上訴判決（九十五年度上訴字第一八號，起訴及追加起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十四年度訴字第二四六、三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人及對於女子（甲女）以藥劑違反其意願之方法而為性交部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（民國九十年十一月二十日入伍，指職預備軍官班九十年班第四期，志願役）係前開單位中尉行政官。緣於民國九十四年九月十日二十二時十八分許，同單位二兵許○琦以0000000000號行動電話，與女友即被害人甲女（已成年，姓名、年籍詳卷）聊天，適因需接聽單位電話，而將該行動電話交予在旁之上訴人代為接聽，上訴人因而得知甲女網際網路MS
N Messenger帳號（以下簡稱MSN），竟萌生對甲女強制性交之犯意，乃於同（十）日二十三時三十五分四十秒以「心情沉重」之代號，透過MSN 與代號「（R）宣（R）」之甲女聊天，在聊天過程中，一再佯稱要給許○琦一個驚喜，思圖誘騙甲女外出見面，但因時值深夜，甲女婉拒外出，遂相約翌（十一）日上午十時三十分在桃園火車站附近之「全家便利商店」前碰面，上訴人並告知甲女將以「白Ｔ恤藍短褲深藍色車」為識別。九十四年九月十一日上午十一時許，甲女依約與駕駛車號00-0000 號深藍色福斯自小客車（同僚蔡○達之父蔡○煌所有，由蔡○達使用，蔡因受訓而委請上訴人送廠保養），身著藍色短褲，白色運動上衣（衣褲均扣案）之上訴人，在上開地點會合後，上訴人為遂行其強制性交之犯行，乃將甲女載至桃園「肯德基炸雞」成功店附近，並獨自至該店購買二份蛋塔及一份沙拉，旋即進入該店男廁所內，將其於九十四年八月二十七日以自己使用之行動電話門號0000000000號向持用行動電話門號0000000000號之綽號「小陳」之不詳姓名男子所購買，含有Clothiapine （即意妥明，以下均稱之）鎮靜劑成分的藥物膠囊二顆（橘白相間），剝除膠囊後將其內之淡黃色粉末摻入一份蛋塔及沙拉內（第一顆剝開摻入過程部分粉末灑落廁所地面），隨後返回車內，將摻有上開藥劑之蛋塔及沙拉，交予坐於駕駛座旁之甲女食用，並繞行遠路，等待藥效發作，俟駛至桃園內壢火車站時（約車行三十分鐘），甲女已因意妥明藥效之作用，呈昏迷狀態，上訴人為讓藥效確實發生作用，又駛至中壢市區繞行，至甲女完全昏迷後，往桃園縣大園鄉方向行駛，迨同日十二時四十六分進入大園鄉000000000000號房後，隨即將甲女攙扶上二樓（一樓係停車位，二樓係休息處所），進入房間約二十分鐘後，上訴人褪除已因意妥明藥效作用而昏迷，無抗拒能力之甲女下半身之牛仔褲及內褲，取用房間內附贈之保險套二個套於自己的陰莖上，隨即插入甲女陰道內，對之強制性交得逞，待射精後，為湮滅事證，復將該使用過之保險套丟入房間內之馬桶沖走，再將甲女衣物穿回。迨同日十五時三十分許，櫃檯小姐通知休息即將屆滿三小時，上訴人遂將甲女攙扶回車內，並於同日十五時四十三分離開汽車旅館，隨之將甲女載往尚未正式通車，但已可行車之西濱快速高架道路三十點九公里處（距地面九公尺），明知將人自該高處丟落，會導致死亡結果，竟為遮掩對甲女強制性交之犯行，另起殺害甲女之犯意，於同日十八時十三分四十六秒聽取甲女持用之行動電話（門號0000000000號）內語音信箱，獲悉甲女家人及男友許○琦找尋甲女之留言後，更加堅定殺害甲女之決意，隨即將仍因意妥明藥效作用而呈昏迷之甲女抱起自該處高架橋上丟落之方式殺害，而甲女果因高處墜落致第一頸椎脫臼及顱骨骨折神經性休克當場死亡。上訴人為確認甲女已死亡否，隨之驅車下高架橋察看，復為避免被路人發現，乃將甲女移至墜落地旁之護欄內側後，駕車離去，並沿途丟棄甲女隨身財物，再行前往友人陳○哲處使用電腦玩樂後，始返家盥洗睡覺。迨翌（十二）日上午六時許，甲女屍體因被行經該處之陳○龍發現報案，經桃園縣政府警察局大園分局（以下簡稱大園分局）初以無名屍報請台灣桃園地方法院檢察署相驗，後因甲女母親遍尋無著，至甲女男友許○琦單位尋找，恰遇大園分局員警至該單位查訪，聞訊前往認屍，確認甲女身分，並提供甲女生前於九十四年九月十日二十三時許與上訴人之MSN 通聯紀錄予警方，經警通知上訴人到案，上訴人初始仍矢口否認犯行，俟警出示該份MSN 通聯紀錄，並曉以大義後，上訴人始坦承殺人犯行，移送國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署偵辦，嗣因軍法組織調整，續由國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵結，於九十四年十月四日以上訴人涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌起訴，移付審理。其後該署軍事檢察官於九十四年十月六日接獲上訴人所屬單位檢送上訴人個人使用之PD手機，經勘驗該手機記憶卡內之圖片檔及影音檔發現上訴人有對另案女子Ａ女以藥劑為強制性交犯行，懷疑上訴人亦有對甲女為相同犯行之嫌疑，乃於九十四年十月二十八日發函桃園憲兵隊「查訪上訴人駕駛車號00-0000 號福斯藍色自用小客車於九十四年九月十一日至十二日期間，自桃園火車站出發並經省道通往中壢之路線，及中原大學、南亞技術學院附近旅館或飯店，投宿或休息紀錄或目擊」之紀錄，及至九十四年十一月三日收受法務部法醫研究所解剖甲女屍體之鑑定報告書記載甲女胃溶液內有Clothiapine （即意妥明）鎮靜劑成分，以上訴人對甲女另涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款，刑法第二百二十二條第一項第四款之以藥劑犯強制性交罪，先以該署九十四年十一月十八日審直字第0000000000號函請併案審理，再於初審九十五年一月十八日審判期日以言詞追加起訴等情，因而撤銷初審關於強盜而強制性交及殺人部分之判決，改判論處上訴人殺人，處死刑，褫奪公權終身，及對於女子以藥劑違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑十二年，褫奪公權十年，二項併合處罰之罪刑，（強盜部分，經原審判決無罪，已確定在案），固非無見。
惟查：㈠按結合犯，係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即與基本行為為預定之計劃或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，只須二行為具有密切之關連，即在時間上有銜接性，在地點上有關連性，即足以構成結合犯。依上訴人於九十五年七月二十日下午於原審法院供稱：「怕強制性交犯行（指對甲女為強制性交之犯行）被發覺，所以殺人滅口，當初會把甲女帶離汽車旅館，是因為旅館服務人員告知時間到了，所以我才把甲女架到樓下，我再把她抱進車內駛離，並帶到案發現場（指殺害甲女之案發現場）」、「我於下午三點四十三分離開汽車旅館後，就順著路開到案發現場，在那邊待了一、二小時左右，其間她（指甲女）都沒有清醒，也沒有跟我發生爭執，所以我在偵審期間供述她與我發生爭吵，才把她推下高架橋是不實在」、「我在聽語音信箱前，就已經決意殺害她（甲女），會去聽語音信箱，沒有特別的用意」等語（見原審上訴字第０一八號卷㈡第十頁至第十二頁），原判決理由欄亦認上訴人上揭供述屬實，則上訴人對甲女利用藥物使之昏迷再予強制性交，於強制性交後，為湮滅事證因而萌生殺害甲女之犯意，利用甲女尚昏迷中，將之以汽車載至附近之高架道路丟落高架橋下，使之死亡。上訴人對甲女為強制性交及殺害行為，二行為於時間上有銜接性，地點上有關連性，是否應認係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款、刑法第二百二十六條之一之犯強制性交而故意殺害被害人罪？事實審法院是否應踐行罪名變更告知義務（因軍事檢察官係對上訴人以強制性交及殺人二罪起訴），並變更檢察官起訴法條，而論處上訴人上揭結合犯罪？實有再就上揭上訴人供述等事證，詳查審酌之必要。原審未詳查審酌及此，遽認上訴人對甲女為強制性交並予殺害部分，係構成強制性交及殺人二罪，而予論科，不無採證與卷內證據資料不符及適用法則不當之違法。㈡上訴人已於犯罪後坦承犯行，並與被害人甲女之家屬成立和解，有調解書影本一份附卷（初審信審字第二七二號卷㈠第一０九頁）可稽。依上訴人於初審審判期日對被害人表示歉意，及於原審審判期日供稱：伊並無賠錢了事之心態，伊於羈押房間裏均有為死者禱告等語（見初審信審字第二七二號卷㈡第一一六頁、原審上訴字卷㈡第一一四頁），能否如原判決理由所述，上訴人案發後「俱無任何悔悟之情，可謂泯滅人性至極」，仍有勾稽研求之餘地。原審未詳予審酌上揭情狀，遽認上訴人案發後俱無任何悔悟之情，可謂泯滅人性至極，而認有與世永久隔絕之必要，亦有理由尚欠完備之違誤。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。又因上訴人對甲女為強制性交並予殺害部分，本院認該二行為是否屬於結合犯關係，仍應由事實審法院調查上揭事證予以釐清，即二行為有裁判上一罪關係，故應認均得上訴於第三審法院，因認原判決關於殺人及對於女子（甲女）強制性交部分，均有撤銷發回更審之原因。
至於原判決關於上訴人對Ａ女連續以藥劑強制性交所處有期徒刑十五年，褫奪公權十年部分，與上揭對甲女為強制性交並予殺害部分，並無裁判上一罪關係，上訴人對原判決該部分上訴，依軍事審判法第一百八十一條第五項規定，應由原審法院另行檢卷移送台灣高等法院審理，非應由本院審理，附此敍明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條、刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日
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