最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一○九五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九一七五、九一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、所謂販賣毒品，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但販賣罪之成立，應包含販入、賣出及販入後復行賣出三種情形。從而於販入毒品之後至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，無論在販入之後被查獲，或首次賣出之後被查獲，均祇成立一個販賣既遂罪。原判決事實認定，上訴人基於意圖營利販賣之犯意，先於民國九十三年九月三十日下午一時許，向綽號「阿秋」之女子販入淨重三三二‧九二公克之海洛因俟機販賣，嗣於同日下午四時十五分許，即經警查獲，扣得該批海洛因。上訴人（交保後）復於同年十月五日上午，以一兩新台幣（下同）十七萬元之價格，向綽號「小高」之男子販入海洛因，旋與陳文保談妥賣出事宜，於陳文保匯入六十萬元後，上訴人即攜帶該批海洛因前往交貨途中，經警查獲（見原判決第二頁第十三行至第三頁第十五行）。如果無訛，則上訴人向「小高」販入海洛因後，至與陳文保談妥以六十萬元賣出部分，應成立一個販賣既遂罪。乃原判決於論罪時，僅說明「被告（即上訴人，以下同）前後二次販入第一級毒品之行為，時間緊密，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論」（見原判決第十二頁第十一行至第十四行）。關於上訴人與陳文保談妥以六十萬元賣出部分，漏未併入第二次販入行為，一併論罪，自有違誤。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於第二次販入、賣出部分，原判決事實認定上訴人基於意圖營利販賣之犯意，於九十三年十月五日上午，以一兩十七萬元之價格，向綽號「小高」之男子販入海洛因，……同日上午即以電話與陳文保聯絡，表示有毒品可賣，經陳文保允諾並匯入六十萬元後，上訴人乃攜帶該批海洛因前往台中，欲交給陳文保時，在途中經警查獲，並扣得如原判決附表編號２所示之海洛因（見原判決第二頁第二十四行至第三頁第十五行）。理由並說明上訴人「從台北開車送交如附表編號２之毒品予阿寶（即陳文保，以下同），茍非意在營利，且確實有利可圖，當無甘冒重刑，將鉅量海洛因帶在身上，千里迢迢交付予阿寶之理。……堪認被告販入海洛因，有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。是被告如事實欄二所載之販賣海洛因犯行，合計販賣第一級毒品海洛因所得六十萬元，從中必有賺取利潤等情，應堪認定」云云（見原判決第八頁第十六行至第二十三行），因認上訴人係基於營利之意圖而販賣。依其認定之事實，原判決雖未載明上訴人共向「小高」販入若干重量之海洛因，惟依其理由之敘述，上訴人係向「小高」販入「重達一四五‧九九公克之海洛因」，且「如附表編號２之海洛因（按淨重為一四五‧九九公克）係被告販入後，再賣出予阿寶」（見原判決第十頁第十六行至第十八行）。如果無訛，經以一兩折合約三七‧五公克換算，淨重一四五‧九九公克之海洛因，折合約三‧八九三兩。原判決既認定上訴人係以每兩十七萬元之價格販入，則該批海洛因之購價即約為六十六萬一千八百十元。倘上訴人將約六十六萬一千八百十元販入之海洛因，以六十萬元賣出，能否謂為營利？即非無疑。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。㈢、修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內逐次進行，始克相當。原判決事實記載，上訴人基於意圖營利販賣之犯意，於第一次販入淨重三三二‧九二公克之海洛因後即被查獲，（嗣於交保後）復基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，再以一兩十七萬元之價格販入海洛因，嗣與陳文保談妥賣出事宜，於陳文保匯入六十萬元後，上訴人即攜帶該批海洛因前往交貨途中，經警查獲（見原判決第二頁第十三行至第三頁第十五行）。依其記載之事實，上訴人似在第一次販入海洛因被查獲之後，始基於概括之犯意而為以後之販賣行為，其論述方式即與連續犯之概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內逐次進行，未盡相符。其記載之方式，亦非妥適。㈣、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。第一審判決就上訴人所有，供本件犯罪所用「未扣案如附表編號７所示之物（指0000000000號行動電話）」，僅諭知「沒收，如不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，顯有疏漏，原審未予糾正，率予維持，同有違誤。㈤、犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，同條例第十九條第一項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件扣案之分裝袋三小包（如原判決附表編號５所示），是否已經用以包裝毒品，供犯罪所用？或尚未使用，而預備供將來分裝之用？原審未予分辨、釐清，即維持第一審逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦嫌速斷。㈥、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：第一次查獲時，扣得上訴人所有如原判決附表編號１、３、４、５、６、７所示之毒品海洛因、電子秤、行動電話等，供「預備」販賣海洛因之物（見原判決第二頁第二十二行至第二十四行）。但其理由卻說明：如原判決附表編號１（包裝袋）、３（磅秤）、４（針筒）、５（分裝袋）、７（行動電話）所示之物，係供犯罪「所用」之物；如原判決附表編號６（六十萬元）所示之物，係犯罪「所得」之物（見原判決第十四頁第二十六行至第十五頁第九行）。另原判決事實認定：上訴人第一次販入之海洛因，淨重為「三三二‧九二」公克（見原判決第二頁第十九行）。但其理由卻說明：扣案之白色粉末，經法務部調查局檢驗結果確屬海洛因，淨重為「三二二‧九二」公克（見原判決第三頁倒數第二行）。前揭認定之事實，均與所載之理由，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈦、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。原判決事實已認定，上訴人係以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話，供為聯絡買賣海洛因之工具（見原判決第二頁第二十三行、第三十行）；理由並說明「已扣案及未扣案如附表編號７所示之行動電話二支（指0000000000及0000000000號行動電話），係被告所有，且為供犯本件聯絡販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，……」（見原判決第十五頁第六行至第八行）。但第一審判決主文僅諭知「未扣案如附表編號７所示之物（指0000000000號行動電話）沒收，……」，至於已扣案之0000000000號行動電話，並未依前揭規定諭知沒收（見第一審判決主文及第一審判決第十四頁第十四行至第十七行）。原審未予糾正，率予維持，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決說明：上訴人因違反肅清煙毒條例等罪，於八十八年五月十八日入監執行殘刑一年十一月二十二日及接續執行施用毒品罪所處有期徒刑五月，於八十九年十二月十一日縮短刑期假釋出獄，假釋期間至九十年九月十六日屆滿未經撤銷，以已執行論。上訴人雖於第二次假釋期間，再施用第一級毒品、第二級毒品，經檢察官提起公訴，並經原審法院判決有罪確定，但該案係於假釋期滿後之九十三年五月二十一日始行提起公訴，故已不得撤銷第二次假釋，本件應構成累犯。惟依卷內資料，上訴人另於九十年間因涉嫌販賣第二級毒品，經台灣台北地方法院檢察署於九十年七月十二日以九十年度偵字第一一三九七號案件提起公訴，業經原審法院以九十二年度上訴字第三六九一號刑事判決，判決有罪（見原審卷第二十一頁），台灣台北地方法院檢察署已明白函示，該案合於撤銷假釋之規定（見第一審卷第六十九頁至第七十一頁）。該案件是否已判刑確定並撤銷假釋？因攸關上訴人於本件犯罪，是否成立累犯。案經發回，應予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十二 日
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