最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０一七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 薛西全律師上 訴 人 乙○○（即黃裕達）
號選任辯護人 林國明律師上 訴 人 丙○○
丁○○（即林俊卿）戊○○
5巷10號共 同選任辯護人 王炳輝律師
林松虎律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四九０三、四九四八、六０五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係內政部警政署水上警察局第四警察隊代理隊長，乙○○（即黃裕達）為該隊分隊長，丙○○、丁○○（即林俊卿）、戊○○則為該隊刑事組偵查員，職司查緝走私、偷渡及其他刑案，係依法令從事公務之公務員。丙○○、丁○○前因查緝兩岸毒品走私案件，與魏添火（已死亡）相識合作，經報請甲○○、乙○○同意，組成「一一０三」專案小組。嗣因魏添火於上開專案佈線過程中，向丙○○、丁○○表示因大陸地區綽號「小江」之線民遭受懷疑，亟需獲得大陸地區人蛇（偷渡）及販毒集團之信任，丙○○、丁○○、戊○○、魏添火明知使未經許可入境之大陸地區人民進入台灣地區係違法，竟商議決定由魏添火向大陸接洽偷渡客來台事宜，準備俟大陸偷渡客進入台灣地區後，再由丁○○、丙○○、戊○○及其所屬水上警察局第四警察隊緝捕部分偷渡客偵辦，圖謀以查獲大陸偷渡客取得辦案績效。丙○○、丁○○、戊○○並將上開計畫報告甲○○及乙○○，並得其同意。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○遂假借職務上之權力而與魏添火等人基於共同之犯意聯絡，同意於載運大陸偷渡客之船舶進入該隊所轄安平港時，先放行不立即查緝，協助大陸偷渡客進入台灣地區，並由丙○○、丁○○、戊○○及魏添火，分別與船主吳忠、楊明春、吳傳世（均已判決確定）、吳清隆（已死亡）聯繫取得協助，承繼前開共同犯意之聯絡，約定由吳忠提供，另由楊明春擔任船長駕駛「溪天翔」號漁船，而以吳清隆、吳傳世為船員，於民國八十八年三月五日下午二時許，駕駛「溪天翔」號漁船，由魏添火陪同，自雲林縣箔子寮漁港出發，約於翌日下午三時許，駛抵大陸福建省平潭縣近海處（東經一百二十度、北緯二十五度），並以接駁方式載運大陸偷渡客康成凱、康成耀、陳雪仙、李依佑、姜依寧、陳傳志、楊淑金及其餘姓名、年籍不詳女性大陸人民四名，共計十一名，於同月八日下午約二時許，進入台南市安平港。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人獲知船已抵達內政部警政署水上警察局第四警察隊所屬之安平港航道南岸停靠，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、魏添火復基於藏匿人犯之共同犯意，旋由丁○○以廂型車將前開未經許可入境，由大陸地區偷渡來台，違反國家安全法之人犯康成凱等十一人，接送至台南市○○路丙○○租屋處藏匿，並由魏添火、丙○○、丁○○、戊○○及知情有共同犯意之黃浚瑋（即黃永興）看守，冀免被他人或其他偵查機關發覺而緝捕。惟丁○○、丙○○等人，欲將康成凱等大陸偷渡客載運至安排地點時，一名姓名、年籍不詳大陸女偷渡客竟乘機逃逸而不知去向，另三名姓名、年籍不詳大陸女偷渡客，則因魏添火告知需將之送往台北縣三重市，交與約定之不詳之人，藉以取信大陸地區偷渡、販毒集團，且為避免途中遭人發覺緝捕，而承繼前開藏匿人犯之共同犯意，由黃浚瑋駕駛，與丁○○、戊○○，將前開三名大陸女偷渡客載往台北縣三重市○○道下，並交由魏添火領交三名大陸女偷渡客予不詳姓名之人，三名大陸女偷渡客因而亦行蹤不明。其餘大陸偷渡客康成凱等七人，則由丁○○、黃浚瑋分批載至台南市黃金海岸附近之「醉大餓急」餐廳前，通知明知上情之乙○○，偕同不知情之其他第四警察隊所屬人員李東山、陳宇翔等人，以發覺大陸偷渡客而予以逮捕。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○明知前開大陸偷渡客均係經安排後始偷渡來台，並非接獲線報所查緝，竟基於共同公文書不實登載之犯意聯絡，由甲○○修改內容後，再交由乙○○將明知不實之「本組接獲線報於臺南市○○路濱海公園旁有一身分可疑男子徘徊，經報告隊長後，由隊長率本組人員前往埋伏查緝，……當場查獲大陸偷渡客李依佑。」、「本組續接線報於臺南市○○○路安順橋下橋處有幾名身分可疑之人，經報告隊長後，隊長率本組人員前往查緝，於安順橋下北側當場查獲大陸偷渡犯姜依寧、陳傳志、楊淑金、康成凱、康成耀、陳雪仙等六人。」事項登載於其職務上所掌管之員警工作記錄簿上，致生損害於警務工作之正確性。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署偵辦另一走私案件，而於同年四月七日發現有疑，主動指揮法務部調查局臺南縣調查站進行調查而查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依牽連關係，從一重論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同公務員假借職務上之權力，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第一百三十四條所稱本章以外各罪，原指瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，其他特別刑事法令之罪，並不包括在內，觀諸該法第十一條其義自明。故公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意犯特別刑事法令之罪時，雖得依刑法第十一條適用其總則之規定，而其第一百三十四條，則不在適用之列。原判決認定上訴人等人之行為應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第八十條第一項之罪，屬刑法以外之刑事特別法之罪，自無刑法第一百三十四條之適用，原判決卻適用該法條而加重其刑，顯有適用法則不當之違法。㈡、按刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○明知大陸偷渡客均係經安排後始偷渡來台，並非接獲線報所查緝，竟基於共同公文書不實登載之犯意聯絡，由甲○○修改內容後，再交由乙○○將明知不實之事項登載於其職務上所掌管之員警工作記錄簿上，致生損害於警務工作之正確性。而於理由欄內說明前揭偷渡客從安排偷渡進入台灣及安排藏匿處所，如何分批載送至約定查獲地點而查獲，應認係為製作不實之員警工作記錄簿以爭取績效，因此甲○○修改後由乙○○將該不實事項登載於員警工作記錄簿上，係基於共同犯意聯絡之實行，丙○○、丁○○、戊○○自應同負公務員登載不實罪之共同正犯等情。但該員警工作記錄簿上之不實記載，其上並無丙○○、丁○○、戊○○等人之簽名，為原判決認定之事實，則該不實記載，是否為其等三人明知而推由甲○○、乙○○為之？丙○○、丁○○、戊○○安排偷渡客進入台灣，並安排分批緝獲之行為，如何能推論而得係為製作不實之員警工作記錄簿以爭取績效？丙○○、丁○○、戊○○三人是否知悉甲○○、乙○○必會在員警工作記錄簿上為不實之記載，而其不實之記載並不違背其等之本意，此種情形是否僅屬間接故意，能否論以公文書之登載不實罪？並非無疑。原判決並未詳述認定丙○○、丁○○、戊○○有直接故意所憑之證據及其理由，難認適法。㈢、按刑事訴訟法施行法第七條之三之訂定，乃為繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，應如何適用新舊刑事訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」因此，各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決理由僅說明魏添火於警詢及偵查之筆錄，是否可採應依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定判斷之（見原判決第八頁倒數第六行起至第九頁第五行），對於丙○○、丁○○、戊○○、同案被告魏添火、楊明春、吳清隆、吳傳世、吳忠，證人康成凱、陳雪仙、陳傳志、李依佑、康成耀、楊淑金、姜依寧分別於法務部調查局台南縣調查站、偵查中所為陳述，卻依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，認其效力不受影響，直接採為論罪之依據，並未敘明其符合刑事訴訟法第一百五十九條之一及同條之二傳聞法則例外之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 五 日
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