最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四０八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四七一一，五三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、被告被訴強制性交及強制猥褻部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件被害人甲女、乙女（姓名、年籍均詳卷）於警訊、偵查及原審均指訴遭被告甲○○長期性侵害，係直至民國八十八年十二月三十一日責付被告後，始翻異為與之前不同之供述，另行指訴遭受其他人包括楊○賓、楊○琳等人之性侵害，被害人等之母親尚且於本案偵查中對楊○賓提出告訴，惟至八十九年十月十四日由被告在未經法院指示下，私下只帶一名被害人甲女（可能為被害人乙女之調包）至台大醫院檢查出處女膜完整（？）（被害人甲女係被告帶往台大醫院檢查之事實，業據被告於原審九十年少連上訴字第四號案九十一年三月十四日審理庭時當庭自認），而二名被害人於原審九十年少連上訴字第四號案件九十一年二月七日調查庭，隨之配合改口稱「他們三個人（指被告、楊○賓、楊○琳）都沒有強姦我」，顯而易見，被害人更易之供訴，係隨著被告所為之辯詞附合其詞而改變，被告先是辯稱另有加害人，被害人之母親即對楊○賓提出告訴，被告提出台大醫院檢查報告（接受檢查之人處女膜完整），辯稱被害人未遭性侵害，被害人隨即翻異配合陳稱未遭任何人性侵害（事實上被害人甲女八十八年五月十日因學校老師發現有異，追問結果被害人說出遭被告性侵害後，被帶往東元綜合醫院（下稱東元醫院）檢查，被害人甲女之處女膜有陳舊性裂傷，被害人改口稱未遭任何人性侵害，顯與事實不符），足證二名被害人事後翻異之前於警訊、偵查及一審指訴遭被告性侵害之供述，係遭不當外力之影響。原審判決不查被害人前後供述不一之背景，逕以被害人前後指述不一，遽認被害人案發時指訴遭被告性侵害為不可採，所為判斷，有違經驗法則。㈡、被害人甲女、乙女於警訊、偵查及第一審指訴遭被告性侵害，其始末係被害人甲女於八十八年五月十日上午因在校行走有異，而引發導師李○如之注意，經其與校護周○英、潘主任共同與被害人甲女會談始悉被害人甲女遭被告性侵害之情，嗣由○○國小向告訴人新竹縣政府舉報後，告訴人新竹縣政府即派社工人員彭○玉陪同被害人甲女至東元醫院採證驗傷，經驗出有陳舊性裂傷，有診斷證明書附卷可稽。是被害人甲女指訴遭被告性侵害並非主動提出，而是因行走有異樣，引發導師關心詢問之下，始爆發案情。故被害人甲女起始指訴被告性侵害，應無說謊之動機，有其可信度。況當天導師李○如發覺被害人甲女行走有異樣，曾帶被害人甲女予校護周○英檢查，被害人甲女係在校護周○英檢查出被害人甲女下體發炎，有白色黏液之情況下，供出遭被告性侵害，此有原審卷內證人周○英於台灣新竹地方法院八十九年度監字第一號指定監護人案件八十九年七月二十六日所為之證詞：「五月十日李老師帶陳○○來給我檢查，我檢查結果發現她的下體發炎，有白色黏液，我進一步詢問，她提到前晚叔叔有進到她房間，脫褲子和她打炮，我問她知道打炮的意思否，她點頭……」可參，故被害人甲女案發當時指訴遭被告性侵害，確是有跡可循，並非憑空捏造，且在社工人員尚未介入處理時，被害人甲女即已向學校老師指述遭被告性侵害，亦足證被害人甲女於原審推翻前詞，否認被告有對伊性侵害，諉稱伊是按照社工人員的要求云云，顯屬不實。詎原審判決不查上情，僅因被害人事後由其母親帶回（據了解被害人與其母親由始至終均仍與被告同居，甚至被害人母親案發後與被告結婚，於指定監護人乙案，爭取被害人之監護權），自此翻異供述，即認其案發時指訴遭受被告性侵害為不實，而不可採，所為認定，不免失出，有違經驗法則。㈢、被告一再辯稱陳○○有說謊習慣，否認有性侵害之事實及社工人員有異常介入之動機云云，按本件被害人之家境並不好，為貧戶之列，社工人員根本無何利益可圖，亦無異常介入之理由及動機可言，況且被害人甲女指述遭被告性侵害係向學校老師、校護供出後，學校始通知社工人員介入處理，何來社工人員異常介入之說？反觀被害人母親與被告係同居人，被告為被害人一家人之經濟來源，本案審理期間，被告甚且與被害人母親丙○○（姓名詳卷）結婚，雖事後聲稱二人離婚，丙○○又與第三人結婚，惟據了解被害人一家人仍與被告同居，則如此情況，被害人甲女、乙女事後會配合被告，為有利被告之供述，不難想像。原審判決既認被害人於接受社工人員訪談及警訊時指訴遭被告性侵害，係於自由意志下之陳述，自不能因被害人事後在其母親與被告之控制下，所為之翻異供述，而全不予採信，於採證法則上，顯違證據法則。㈣、被害人甲女、乙女案發時均係未成年少女，分別年僅十一歲四月許與十歲二月許，故關於本案被害人指述之判斷，究難以對一般成年人之陳述相同標準要求之，年僅十一歲及十歲之未成年少女，如何明白於陳述被害經過時，不宜渲染情節，否則所為供述恐遭部分與事實不符之質疑，乃至影響其指訴之可信度（事實上即便是成年人亦難免有渲染之可能）。故在判斷未成年被害人之供述時，實不應以枝節上之瑕疵，即將其供述悉予摒棄。更何況本案係性侵害之案件，以本案二名被害人之年齡，除非親身經歷或親眼目睹，否則如何能詳述被害之經過？縱其所陳述之被害經過，部分情節恐有渲染而與事實不符，若非確有遭性侵害之事實，以二名被害人之年齡，如何於學校導師關心其行走異樣時，主動供出遭受性侵害之情節？尤其被害人與被告並無仇隙，被告反有撫育之恩，被害人根本無捏造性侵害情節，構陷被告之可能。職故，原審判決以被害人供稱「自國小三年級起即遭被告性侵害，時間長達三年之久，至少每週一次，甚至日日發生」遭受多次長期性侵害之情節，與東元醫院九十年六月五日九０東秘總字第○○○號函載稱「甲女之處女膜陳舊性裂傷，表示在檢查前即有性行為過，而非新近之處女膜裂傷，但並非貴單位所陳述之曾有多次長期性行為。」無多次長期性行為之判斷不符，進而全然不採信本案被害人二人於警訊、偵查及原審中所為有關遭受被告性侵害之指述，所為判斷，要難謂與證據法則無違。況細閱東元醫院九十年六月五日九０東秘總字第○○○號函內容，由前後文觀之，該函之所以載稱「並非貴單位所陳述之曾有多次長期性行為」係針對「處女膜陳舊性裂傷」之意義所表示之意見，旨在說明所謂「處女膜陳舊性裂傷」並非即表示「曾有多次長期性行為」，如此而已，遽原審判決逕以該函認被害人甲女於東元醫院檢查時，被害人甲女雖有「處女膜陳舊性裂傷」，然並無多次長期性行為，所為認定，顯有誤認。又退步言之，縱使依診斷結果被害人甲女非長期多次遭受性侵害，亦非能遽斷被害人未曾遭受一次或數次之性侵害（按被害人甲女於接受東元醫院檢查時，處女膜確實有陳舊性裂傷，被害人乙女則處女膜紅腫），顯有可能被害人二人確遭被告性侵害，只是被害人二人陳述時誇張了時間、次數、甚至情節等，倘因此即遽斷被害人二人未曾遭被告性侵害，如此認定，實嫌速斷，亦有違經驗法則，顯然違法。㈤、雖然原審法院謂被害人甲女於八十九年十月十四日及九十年八月二十四日至台大醫院鑑定檢驗結果，處女膜局部完整，於近幾年內未有發生性行為，處女膜亦未曾修補，顯與東元醫院診斷之結果甲女「處女膜陳舊性裂傷」等情，嚴重出入，因此據為有利被告之認定。惟查，東元醫院與台大醫院兩家所為之鑑定是否為同一人？應為該二家醫院之鑑定得否採為證據之前提要件，然而其中大有疑問，亦是本院二度發回具體指摘應予調查之事項，詎原審判決竟未盡職權能事踐行調查之程序，逕認定接受台大醫院鑑定之人為被害人甲女本人無誤，進而依據台大醫院鑑定結果，認定甲女警訊、偵查及原審所指述遭被告性侵害乙情為不可採，顯有審判期日應行調查之證據未予調查之違法。㈥、按東元醫院為被害人甲女進行是否遭受性侵害之驗傷診斷，係被害人甲女就學的學校老師發覺異狀，經校護初步檢查發現下體發炎後，送往東元醫院，同時通知社工人員前往處理及被害人甲女母親丙○○到場，而進行之驗傷診斷，亦即東元醫院為被害人甲女診斷時，有學校老師、社工人員及甲女母親丙○○在場或陪同，故東元醫院所診斷之人確為被害人甲女本人，應無疑義。反觀台大醫院之檢查，係第一審判決被告有罪，上訴第二審後由被告及被害人甲女之母親丙○○帶其中一名被害人前往台大醫院接受檢查，以被告之身分，及被害人母親丙○○與被告間之同居關係，甚至於案發後與被告結婚，訴訟中強烈迴護被告等情，被告及被害人甲女母親丙○○所帶往台大醫院接受檢查之人，是否確為被害人甲女，自非無疑？而東元醫院曹○民醫師既檢查出被害人甲女之處女膜有陳舊性裂傷，處女膜之檢查是很容易看出來，有破裂就可以看出來，有證人曹○民於原審法院更一審九十四年十月五日審判期日作證筆錄可參。倘台大醫院所檢查之人確為被害人甲女本人，檢查之結果竟為處女膜完整，毫無任何痕跡，如此南轅北轍，在醫學上根本不可能，倘真是東元醫院曹○民醫師檢查錯了（事實上此可能性微乎其微），被害人甲女又為何拒絕在踐行確定人別無誤下，再次接受鑑定呢？㈦、按八十九年、九十年間被害人乙女（七十八、三、十六日生）、甲女（七十七、一、八日生），分別年僅十一、十二歲，此年紀之小孩，是否已領有身分證件得以核對身分，已有疑義？況縱已領取身分證，該年紀之小孩變化之大，未必能透過身分證上之照片加以辨別；再者，被害人甲女、乙女年齡相差僅一年二個月，又是姐妹，自頗為相似，倘有人故意以假亂真，若事先未特別注意防範，並不易發覺，尤其又是由小孩的母親陪同，若不清楚本案案情，誰會想到有可能會發生調包之情事，而仔細核對身分？故雖然台大醫院九十五年一月二十五日校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函載稱「第二次之鑑定（九十年八月二十四日）陳姓女子係由其母親及委託人攜帶法院相關文件赴診，核對過相關文件無誤後，方才進行檢查」等語，事實上未經嚴格之人別確認，根本不能肯定九十年前往台大醫院檢查之人，確為被害人甲女本人。再者被告與被害人利害相反，由加害人帶被害人前往醫院接受檢查，且檢查之時復未經嚴格之人別確認，檢查結果如何可採？尤有甚者，原審法院上更㈠字第一一號案件審理中於九十四年五月三十一日傳訊被害人甲女到庭，當時承審法官問及被害人甲女：有無在八十九年十月十四日去台大醫院檢查處女膜？被害人甲女竟答稱忘記了。被害人甲女及其母親丙○○與本件被告甲○○等人於第二審改判無罪後，已在台灣新竹地方法院提起國家賠償訴訟，金額合計高達一四八四萬元，伊等主張受害事實之證據，就是引用台大醫院之診斷病歷，被害人甲女是民事訴訟之原告，對此重要之證據，在告訴人質疑調包，前次本院發回意旨指摘在二家醫院接受檢查之人是否同一人？被害人甲女竟就伊是否曾在台大醫院接受檢查答稱「忘記了」，其中曲折，令人玩味！甚且原審法院更㈠審時另囑託長庚醫院為被害人甲女進行診斷，被害人甲女亦拒絕前往接受檢查，以被害人甲女已提起國家賠償訴訟，若非當年在台大醫院所作之檢查確有蹊蹺，焉會如此？其中若無隱情，孰能置信！綜上可知，不論是本案被告於八十九年十月十四日自行帶被害人甲女至台大醫院檢驗處女膜，抑或是九十年八月二十四日台大醫院依照原審法院九十年八月十三日院賓刑庚字第一二九五一號函為被害人甲女所進行之檢查，均不能肯定前往接受檢查者確是被害人甲女本人，從而台大醫院所作之檢查，既無法確定人別，且是由加害人之被告帶被害人甲女前往鑑定，自不具證據能力，自不得進入辯論程序，退萬步言，亦應無證據之證明力。詎原審判決竟未盡職權能事踐行調查之程序，逕認定台大醫院鑑定之人為被害人甲女，進而依據台大醫院鑑定結果，認定甲女警訊、偵查及原審所指述，遭被告性侵害乙情不可採，認事用法，不惟有違經驗法則，亦有審判期日應行調查之證據未予調查之當然違背法令之處。㈧、關於婦產科醫學會之意見，按其主要係依據台大醫院之鑑定書而提出之意見，台大醫院之鑑定意見既有前述之疑問，則婦產科醫學會所為之意見即非毫無疑問，如婦產科醫學會謂「若多次遭受性侵害之結果，不可能都沒有明顯的外傷、裂縫或疤痕」，惟所謂無裂縫或疤痕是台大醫院之檢驗結果，非婦產科醫學會實際之鑑定結果，況東元醫院之鑑定結果是「陳舊性裂傷」，對此婦產科醫學會隻字未提，未引為參考依據予以判斷，如此意見，難令甘服，亦非無疑。故原審判決依據婦產科醫學會之意見，再依台大醫院檢驗鑑定甲女處女膜現狀，甲女曾發生性行為，遽認被害人甲女不可能有多次遭受性侵害之事實，所為認定，自有疑義，不能信服。㈨、本案之告訴人為新竹縣政府，而被害人甲女、乙女之母即丙女為本案偵查中之被告，詎原審竟誤認丙女為告訴人，並以告訴人身分傳訊丙女到庭為證，整個訴訟程序未予告訴人新竹縣政府有任何到庭陳述意見機會，原審訴訟程序顯有嚴重瑕疵，原審判決，自屬違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利被告之證據。而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件原判決以被告甲○○自始否認有公訴意旨所指之對甲女、乙女為強制性交、強制猥褻犯行，公訴人認被告有該犯行，係以甲女、乙女於警詢及偵查中之指述，暨東元醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又告訴人之告訴被害人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。經查：㈠、甲女前後指述不一，且相矛盾：甲女於警詢時指稱：被告自甲女國小四年級下學期開始，每週強姦甲女一次，射精於甲女體內云云；於偵查中稱：被告之性器有插入甲女體內，並射精於甲女體內云云；於第一審則稱：被告之性器未插入甲女體內，只有時以手指伸進甲女之陰道云云；於原審更全盤推翻先前指述，改稱：伊未被性侵害過等語，足徵甲女之陳述前後矛盾，有嚴重瑕疵，真實性顯值懷疑。㈡、甲女指稱被告以性器插入其陰道強制性交云云，與事實不符：甲女於八十八年五月十日經東元醫院曹○民醫師診斷結果，認處女膜有陳舊性裂傷，固有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，並經曹○民到庭證述在卷。惟甲女於八十九年十月十四日至台大醫院檢驗診斷結果，則認甲女局部處女膜完整，有該院病歷在卷可憑，台大醫院復先後以九十年六月十一日（九０）校附醫秘字第○○○○○號、九十年六月二十九日（九０）校附醫秘字第○○○○○號函解釋稱：「病患甲女局部處女膜完整，係指處女膜檢查看起來完整無裂縫。以甲女為十二歲之年齡，如其處女膜在小時候修補過，可能無法判斷出來，但如係在近幾年內修補，則一定可以看出疤痕，據此判斷，甲女之處女膜於近幾年內並無修補過之情形」、「病患甲女處女膜局部完整係表示近幾年內未曾發生性行為，惟若小時候（甲女才十二歲）曾發生過性行為，經修補後亦無法看出」等語，因函中有提及處女膜修補等情，上訴審乃再囑請台大醫院，於九十年八月二十四日再對甲女進行鑑定是否有處女膜修補之事實，鑑定結果經以九十年九月五日（九０）校附醫秘字第○○○○○號函覆稱：「甲女處女膜只有約０．八公分之開口，於九點方向有一小裂縫，並無疤痕，此一裂縫在一般未破裂之處女膜很常見，若甲女在近五年內有多次性行為，以其如此瘦小之身材，處女膜的破損一定可見，即便修補後疤痕仍會很明顯」，則依台大醫院上開函文所述，甲女於八十九年十月十四日及九十年八月二十四日，至該院鑑定檢驗結果，處女膜局部完整，於近幾年內未有發生性行為，處女膜未曾修補，顯與東元醫院診斷之結果甲女「處女膜陳舊性裂傷（即處女膜於二、五、六、八、十點鐘方向裂傷）」等情，嚴重出入。告訴人新竹縣政府雖質疑甲女被性侵害時係十一歲四月正值發育期之少女，事經二年三月，至台大醫院診斷時，處女膜可能自動癒合云云。然原審法院上訴審就此檢送東元醫院及台大醫院診斷書與鑑定函等資料，送請中華民國婦產科醫學會，並詢問其有關「⑴年齡為十一歲零四月許正值發育期之少女，被加害者以陽具插入陰戶方式性侵害，事經二年三個多月以後，該名少女之處女膜開口是否會慢慢癒合或變小？⑵處女膜裂傷癒合成為『陳舊性裂傷』後，該『陳舊性裂傷』得否於經一年五個月後，再癒合成為『處女膜未破裂』之原狀？」之專業意見，嗣經該會以九十年十二月二十七日國婦醫字第○○○○○號函載稱：「①東元醫院鑑定為甲女之處女膜陳舊性裂傷，台大醫院鑑定為病患甲女局部處女膜完整，結果相異，但學理上絕不可能係甲女於八十八年五月十日經東元醫院檢驗後至八十九年十月十四日、九十年八月二十四日前往台大醫院鑑定時其傷口已經癒合，致無疤痕。理由是依一九九五年Bond之研究檢視五十六名青春期前一至十二歲女孩，因偶然非故意的傷害所造成的外陰外傷型態，發現小陰唇是最常發生外傷的地方，但很少會傷及處女膜，結論就是說處女膜的外傷很少是因為偶然非故意的傷害所造成，所以若有處女膜外傷都要考慮是性侵害所造成的；②依台大醫院九十年九月五日（九０）校附醫秘字第○○○○○號函所載：『甲女之處女膜只有約０．八公分之開口，於九點方向有一小裂縫，並無疤痕，此一裂縫在一般未破裂之處女膜很常見。若甲女在近五年內有多次性行為，以其如此瘦小之身材，處女膜之破損一定可見，即便修補疤痕仍會很明顯』，文獻上研究三００名初經後平均十八歲的少女分成三組每組各一００名，第一組為從未有性經驗，在月經期使用衛生棉者，第二組為從未有性經驗，在月經期使用棉條者，第三組為有性經驗者；研究發現處女膜開口大小平均在第一組為一．二公分，第二組為一．五公分，第三組有性經驗者為二．五公分，而第三組有過性經驗者81％其處女膜下方，即二點到十點鐘方向有完全性裂縫。本件甲女之處女膜只有約０．八公分之開口，於九點方向有一小裂縫，並無疤痕，若有過性行為，處女膜開口平均應為二．五公分，舊裂痕一定會很明顯，而且會在二點到十點鐘方向處出現到底的大裂縫，由此可認定甲女『未曾』發生過性行為；③檢察官起訴書所載甲女指訴自八十七年間至八十八年五月十日止多次遭受性侵害之結果，以甲女當時尚屬處女之身，不可能如台大醫院九十年九月五日（九０）校附醫秘字第○○○○○號函所載：『甲女之處女膜只有約０．八公分之開口，於九點方向有一小裂縫，並無疤痕』之情事。理由是文獻研究檢視一００名青春期前女孩子的處女膜外觀形狀發現，最普遍常見的正常處女膜，其邊緣應該都是呈毛緣繖狀，其他也有一邊繖狀，一邊唇瓣狀，或是邊緣呈垂附狀的。而研究一０九名平均年齡七０．四月（五歲多）小孩，在被性侵害後作陰道鏡檢查時，發現五十九名有明顯鈍力所引起的貫穿性外傷（處女膜橫切／大凹痕、疤痕，或處女膜減小或變細），處女膜切口疤痕都會明顯的出現在六點鐘位置。若多次遭受性侵害之結果，不可能都沒有明顯的外傷、裂縫或疤痕；④年齡為十一歲許被加害者以陽具插入陰戶方式性侵害後，雖未再受到加害者以陽具插入陰戶方式性侵害，事經二年三個多月後即使是正值發育期之少女，其處女膜開口亦不可能會慢慢癒合或變小。理由是依文獻報告研究顯示檢視三一一名受性侵害者和七十五名自願同意性交之女性生殖部位受傷的情形比較發現，受性侵害者二一三名（68％）有生殖器受傷，其中一六二名（76％）平均有三．一處傷口，和自願同意性交比較，自願性交者只有八名（11％）生殖器受傷，也只有一處傷口。受性侵害者94％傷口發生在陰唇後連合、小陰唇、處女膜及舟狀窩四部位之一處或多處，受傷情形各異，在陰唇後連合及舟狀窩部位多為裂傷，在陰唇部位為挫傷，在處女膜部位為瘀傷，由此等受傷型態可作為法院的鑑定證據，所以可知也不可能經過一段時間就會收縮回復原狀的」等語。依婦產科醫學會上開函文所示，學理上絕不可能係甲女於八十八年五月十日經東元醫院檢驗後，至八十九年十月十四日、九十年八月二十四日前往台大醫院鑑定時，處女膜傷口已經癒合，致無疤痕。茍如甲女警訊、偵查及第一審所指訴「自國小三年級起即遭被告性侵害，時間長達三年之久，至少每週一次，甚至日日發生」之情屬實，則甲女經台大醫院鑑定結果，豈可能出現「處女膜局部完整」、「於近幾年內無性行為之可能性極高」之嚴重相悖情形，且台大醫院二次檢查之結果，亦與甲女於原審法院審理中所結證：伊沒有被性侵害過等語，互核一致，顯較可信。況東元醫院醫師曹○民診斷結果，雖認甲女「處女膜有陳舊性裂傷」，姑且不論該診斷是否正確無誤，然東元醫院復於九十年六月五日以（九０）東秘總字第○○○號函覆：「甲女之處女膜陳舊性裂傷，表示在檢查前即有性行為過，而非新近之處女膜裂傷，但並非貴單位所陳述之曾有多次長期性行為」等語，顯亦與甲女警訊、偵查及第一審所指訴，長期遭被告性侵害乙情不符。抑且，據甲女警訊之指訴，被告曾於八十八年五月九日晚上九點多進入房間，對其性侵並「射精在其體內」，翌日（十日）上午十點三十分左右，其因行走時感到疼痛，經老師再三詢問才說出遭被告性侵乙情，而學校隨即通報新竹縣政府性侵害防治中心輔導調查並於同日（十日）下午十六時五十分經東元醫院醫師曹○民診斷並採樣相關檢體，嗣經送往內政部刑事警察局鑑驗結果，亦未發現有精子細胞存在，或與被告甲○○之血液檢測型別相符，有該局八十八年九月二十八日（八八）刑醫字第○○○○○號函在卷可稽。茍如被害人甲女之指訴屬實，何以與物證鑑驗之結果在在不符？自難僅以此反覆與事實不符之指述，遽為被告論罪之依據。㈢、乙女前後指述相互矛盾，並與檢驗結果不符：乙女於警詢時指稱：被告侵犯伊時，有以性器插入伊體內，上下搖動至射精為止云云；於偵查中改稱：被告雖想以性器進入其身體，但沒有進入，被告有先用手指頭侵入伊下體云云；於第一審又稱：被告有以手指及性器進入其體內至射精為止云云；於原審則結證稱：被告未曾對伊性侵害，伊之前係依社工員的要求，照他們之內容去講，伊沒有性經驗等語。乙女於八十九年度監字第一號指定監護人事件，法官詢問時稱：被告未侵害伊，以前是社工阿姨和伊祖母叫伊講被性侵等語；乙女於楊○賓妨害性自主一案偵查中證稱：是伊祖母教伊指認被告性侵伊，叫伊要告被告到底等語。足見乙女之供述前後矛盾，顯有瑕疵，真實性顯屬可疑。又乙女於案發時，經東元醫院醫師診斷結果為「處女膜無裂傷，但有紅腫現象」，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可證。雖醫學臨床實例上亦曾出現經性行為後，處女膜未破裂之特例情形，惟參據被告係一成年男子，而乙女所述其遭受性侵時僅國小三年級，尚未發育成熟，茍被告確有以手指及性器強行進入，並如乙女於警訊中以偵查輔助娃娃所示範，被告如何以性器插進其尿尿的地方，抱住上下搖動，然後有白色黏液流到床上之情，且陸陸續續對其長期為性侵，則乙女之處女膜豈能僅出現紅腫而仍完整無損？乙女前開指訴，顯與診斷書所載之結果出入甚鉅。乙女之指述既前後反覆，且嚴重矛盾，而上開診斷書所載之結果，亦不足使一般人均確信被告確有性侵害乙女，自應為有利被告之認定。此外，復查無積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查甲女於原審法院更一審審理中具狀表示其已是高中三年級學生，有男友，已有男女性關係，不願再鑑定其處女膜有無裂傷之事等情（見更㈠字卷第一九三頁），甲女既已表示與男友已發生性關係，則法院自無再將甲女送鑑定其處女膜是否有裂痕之必要，原審就此未送鑑定，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。本案告訴人新竹縣政府於偵查、第一審及原審法院上訴審與更一審均已委任律師耿○穎等人到庭陳述意見明確，新竹縣政府性侵害防治中心社工員於原審法院上訴審調查時就本案亦已到庭結證甚詳，而被告被訴之刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪及第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，均非告訴乃論之罪，則原審法院認無必要再傳喚告訴人，及誤認甲女、乙女之母即丙女為告訴人，於判決本旨並不生影響，尚難執為合法之上訴理由。原審法院上訴審係於九十年八月九日及二十三日函知丙女偕同甲女攜帶國民身分證於九十年八月二十四日上午至台大醫院婦產科鑑定，並於九十年八月十三日函請台大醫院鑑定甲女有無性經驗，台大醫院於九十年九月五日以（九０）校附醫秘字第○○○○○號函覆原審法院，甲女（註明出生日期、身分證字號及病歷號碼）於九十年八月二十四日依約接受檢查鑑定，鑑定結果為：「甲女之處女膜只有約零點八公分之開口，於九點鐘方向有一小裂縫，並無疤痕；此一裂縫在一般未破裂之處女膜很常見，若甲女在近五年有多次性行為，以其如此瘦小之身材，處女膜的破損一定可見，即便修補後疤痕仍會很明顯。」，足徵甲女於該次接受檢查鑑定時，應有出示身分證，上訴意旨在無證據之情況下，懷疑接受檢查鑑定者非甲女，而係乙女，指摘原審就此未予調查為違法。然甲女已因與男友發生性關係，已無從鑑定九十年八月二十四日當時甲女是否為處女，自難認原審就此有調查未盡之違法。甲女於九十年八月二十四日接受鑑定時處女膜既僅有零點八公分之開口，無疤痕，五年內無性行為，則其於八十九年十月十四日至台大醫院檢查結果局部處女膜完整，與九十年八月二十四日之鑑定結果，並無不同，此次鑑定結果縱予捨棄，亦無從為不利被告之認定。至於甲女、乙女所指曾遭被告性侵害之陳述，何以不足採信，原審已詳予調查、說明，上訴意旨就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，暨原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，謂被告應有強制性交及強制猥褻犯行，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
二、被告被訴恐嚇罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴犯刑法第三百零五條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十七 日
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