最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一五三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一九四二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告甲○○為陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）前少將副參謀長、黃俊麟（另經國防部高等軍事法院檢察署檢察官不起訴處分確定）為陸軍兵工整備發展中心（下稱兵整中心）翻修廠上校廠長，二人係依據法令從事公務之人員。被告甲○○與黃俊麟二人基於犯意之聯絡，在其擔任陸勤部採購處長、副參謀長及擔任兵整中心研發處技術室副主任期間，依職權承辦陸勤部於民國八十七年ＴＡ七五三四Ｐ三四０號ＣＭ二四運彈車之風扇、直流風扇、風扇泵等三項採購案，依該採購案之投標須知明訂廠商資格為「國內馬達製造商」，且商源為承商必須自行生產。該採購案於八十七年一月十六日由崴軒光電股份有限公司（下稱崴軒公司）以總金額新台幣（下同）二百九十五萬元得標承製，訂立「訂購軍品合約」。陸勤部採購處參謀陳文郁依約通知技術、政三、主計等相關單位及承包商崴軒公司，於八十七年四月十七日進行製程檢驗，惟崴軒公司並未備齊第一、二項風扇、直流風扇之初胚樣品，根本無法提供合約第一、二項軍品各５ＥＡ初胚樣品，做製程檢驗；於是決定俟承包商備齊案內軍品報驗後，再依約實施製程抽驗。崴軒公司明知其無法按照合約要求，接受採購處製程檢驗，即於隔日以陳情書向陸勤部陳情表示希望陸勤部能准以市售品取代。嗣系爭三項採購案之第一項「風扇」部分，崴軒公司無法依約承製，而第二、三項直流風扇、風扇泵採購案之料件，經送兵整中心檢驗後，認其中第二項之直流風扇係直接繳交市售品，並未依照合約藍圖生產，乃提出不合格之檢驗報告。陸勤部明知崴軒公司所繳交直流風扇市售品，任何電器、水電行均可購得，與合約明訂由承包商自行生產之直流風扇規格不符，並不適用軍事機關軍品採購作業第二百五十九條第三款得以『合格品』收貨之規定，原應依合約解約，並重新訂定規格採購。卻因承商要求減價收受，即朝減價收受程序運作。兵整中心針對崴軒公司陳情內容，會請研發處判定時，研發處技術室雇員呂治國原就該直流風扇市售品，簽擬審查意見為：
「……得標廠商係以市售品繳庫，明顯與藍圖規格不同，……。本料件依合約單價而言，屬高價軍品，請按藍圖規格之要求辦理為宜」，惟時任技術室代主任黃俊麟卻基於圖利崴軒公司之意圖，除多次將呂治國意見刪除，並自行加註「本案……廠商所提供之製品為市售品，部分材質與規格藍圖不符，但經試裝試用合格，且使用並無安全顧慮，本室建議以減價方式收受。」，要求呂治國依渠意思再行簽文。然該簽呈經文政三組於會簽內容中質疑軍品商源與約定不符，且軍紀監察處於會簽內容亦質疑以市售品繳交之適法性。詎被告甲○○竟基於圖利崴軒公司之意圖，無視於政三組及軍紀監察處之不同意見，未依正常程序，召開協調會研商該採購案結案方式，且明知承商崴軒公司無能力自行生產合約單價九千七百八十六元之直流風扇，而繳交單價約四百元市售二手拆船貨，不符合訂購軍品合約及軍事機關軍品採購作業規定，卻逕行批准以減價十六萬九千二百九十八元（即一百七十七萬八千一百六十九元）收受結案，而圖利崴軒公司共計一百六十九萬二千九百七十八元。㈡被告乙○○為兵整中心前少將副主任，係依據法令從事公務之人員。兵整中心於八十四年間，辦理ＴＭ五一Ｏ八ＰＡ０一一右側門玻璃總成、左側門玻璃總成、車前玻璃總成、後門玻璃總成等四項採購案時，經議價方式由光明興工業有限公司（下稱光明興公司）以總金額四百三十六萬八千元得標承製，並訂立「訂購軍品合約」。嗣光明興公司於八十五年六月十九日將合約料件送達兵整中心，經鑑測處檢驗室判定：「案內軍品製作方式不良（空心）已無需進行抗彈測試」。兵整中心總務處採購科並於八十五年九月七日簽擬上開右側門玻璃總成等四項案「依合約規定辦理解約並沒收履約保證金，重購之差價由承商負責賠償」之意見，惟被告乙○○未為裁示。並於八十五年九月二十六日就系爭右側門玻璃總成等四項案協調會會議裁示「……若需增加其他測試項目以驗證其新式玻璃之品質者，所需之測試規範由技術室檢討律定」。兵整中心鑑測處依研發處建議就右側門玻璃總成等四項案增列耐衝擊、振動及洩漏等三項試驗，然皆不合格。又經抗彈測試，因全數貫穿，亦判定不合格。光明興公司獲知測試結果後，於八十五年十一月七日以陳情書，向兵整中心陳情，經被告乙○○裁示獲准辦理退貨重交。該公司雖於八十五年十二月二十八日重新繳交料件，但仍因一項貫穿、三項彈擊後透視率未達百分之三十，而被判定不合格，即陳請准予以品質罰款方式辦理減價收購。兵整中心總務處採購科於八十六年元月二十二日簽會生管室，表示擬依合約規定簽辦解約；惟因生管室表示：該案料件為ＣＭ二七生產急需用料，若解約重購無法於年度內結案，預算將報繳，建議召開協調會商討解決方案，而由被告乙○○於八十六年元月二十八日召開上揭右側門玻璃總成等五項採購案協調會會議。詎其明知該採購案，不符合軍事機關軍品採購作業規定第二百八十三條「……在需求急迫、無安全顧慮、無礙使用原則下……」減價收受之規定，卻基於圖利承商光明興公司之意圖，誆稱重砲牽引車係屬二線裝備，在開戰前會先進入陣地，中彈機率非常低；在抗彈測試時，四塊防彈玻璃中僅右邊門玻璃被貫穿，雖測試結果不合格，仍具百分之八十五的防彈功能，是故裁示「……基於任務迫切需要及預算無法保留之考量，本案破例以超高額減價百分之三十計罰收受」。兵整中心總務處採購科遂依被告乙○○上開裁示內容，於八十六年二月十八日以二百四十五萬四千八百一十六元辦理結案。被告乙○○違反規定裁示減價收受結案，計圖利該公司共四百三十六萬八千元。因認被告甲○○、乙○○，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益罪嫌。經審理結果，認被告等之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告等行為後，貪污治罪條例業經於九十年十一月七日修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，本件即應依首開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，竟逕以九十年十一月七日修正後之該條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以本件查無積極證據，足以證明被告甲○○、乙○○有何明知違背法令，而有分別圖利崴軒公司、光明興公司計一百六十九萬二千九百七十八元、四百三十六萬八千元之犯行，自均難以圖利罪相繩等詞，據以維持第一審諭知被告等無罪之判決（見原判決第二十九頁理由四、㈣之９；第三十七頁理由五㈡之５），於法自難謂合。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價。其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。卷查告訴人呂治國於法務部調查局台中市調查站詢問時，陳稱：「購案案號ＴＡ七五三四Ｐ三四０風扇等三項案。其中第二項為直流風扇，經中心鑑測處檢驗室檢驗判定有材質、表面處理及外觀等多項不合格。且廠商係以市售品繳庫，明顯與規格藍圖不符。我發現本料件依合約單價九千七百八十六元，實在高得離譜，……故於審查時除簽註上述內容外，並要求按規格藍圖辦理為宜。事後我曾奉前技術室代副主任龔祥雲中校指示，利用休閒假日去探訪本料件一般的市售價格，得知單價最高僅需四百元，明顯與合約價格相去甚遠。」；於檢察官偵查中證稱：「（問：你認為違法事證有那些？）就風扇部分顯然過高，係以市售品繳庫，與規格藍圖不符，顯然驗收不實。塞頭威震座尺寸不符，竟然驗收過關，最後以廢品置於庫房。另外防彈玻璃不能抗彈，竟以減價……過關」（見特查字第一０四號卷第二頁末二行至第三頁第六行、第三十六頁）。證人即時任兵整中心鑑測處檢驗室計技術檢驗員劉漢忠於偵查中亦證稱：「我在八十五、八十六年間，擔任該防彈玻璃之抗彈測試，依規定不得貫穿，……，第三部分之實彈測試，依合約要五片都不能貫穿，但是（測試結果）五片中有一片貫穿，依合約已有二次檢驗不合格，應解約，但是後來用減價百分之三十收下」（見同上特查卷第四十頁背面末三行至第四十一頁正面第六行）。又證人即光明興公司之實際負責人張光明於前揭調查站詢問時，復自承：「『光明興公司』……得標之陸軍兵整中心採購案，案件經該中心鑑測處判定為不合格之比例高達百分之九十，即每一案件中幾乎均會有不合格項目，不合格項目以產品材質、尺寸規格、性能測試等為多，經測試不合格後，本公司多以『陳情書』方式提出理由或修正後通過」（見同上特查卷第一０二頁第十一行至第十三行）。而證人即崴軒公司負責人楊騏彰並證稱：「本公司就直流風扇之製程檢驗，經檢驗結果為不合格。……後來我透過同行購買市售之直流風扇一百七十個辦理交貨驗收檢驗，檢驗結果為不合格。……我再度陳情，……陸軍後勤司令部採購處同意以減價百分之十辦理交貨驗收結案。」、「前述採購案中，直流風扇得標金額為每具九千八百元，我透過同行曾溪賜……以一具一千至一千二百元價錢購買交貨之一百七十多具直流風扇」（見前揭特查卷第一一三頁、第一一四頁）等詞。凡此，似均為不利於被告等之證據，原判決未具體說明何以不足採納之理由，僅於理由中概括泛稱：「至於公訴意旨所列告訴人呂治國及證人楊騏彰、張光明……等人分別在調查局台中調查站及檢察官偵訊中指訴之證詞內容，均不足以證明被告甲○○、乙○○有違背法令之情形存在，自無從據以認定被告等確有公訴人所起訴之犯行。」（見原判決第二十八頁第六行至第十二行、第三十六頁末四行至第三十七頁第二行）等語，而為有利被告等之認定，嫌有判決理由不備之違法。㈢原判決理由欄（判決書誤繕為事實欄）認定：崴軒公司因無法依約製造ＴＡ七五三四Ｐ三四０號ＣＭ二四運彈車第一項軍品「風扇」而解除契約，嗣崴軒公司復無生產第二項軍品「直流風扇」及第三項軍品「風扇泵」之能力，而逕以市售品繳交（見原判決第二十一頁理由四、㈣之２、３）。然又於理由欄四、㈣之１中載敘：「崴軒公司尚非單純之『國內馬達買賣商』，其應具備有製造馬達之能力」（見原判決第十八頁），其判決理由先後齟齬，併有理由矛盾之可議。㈣原判決就本件直流風扇採購合約單價為九千七百八十元，而崴軒公司所繳交之市售品單價僅四、五百元，有價差過大之疑慮部分，係以證人呂治國所為價格訪查，乃事後為之，且未將訪查結果告知甲○○，認定被告甲○○無從知悉該項軍品之單價過高，而為有利於其之判斷（見原判決第二十四頁、理由四、㈣之５）。然據證人呂治國於第一審審理中證稱：「（辯護人問：本件風扇之單價是如何訂定？）答：要由陸軍總部採購處的商情科，就相關的料件進行分析，再者，本件是陸勤部採購的案件，到底是陸軍總部所提供的單價或是兵整中心所提供的單價，我不清楚。」等語，及被告甲○○供稱：「我們是採購單位，使用單位是兵整中心，他們提供採購計畫時，會提報商情，他們是以美軍的採購資料陳報而來，呂治國表示到建國市場詢價為三、五百元，我們請商情科也到建國市場詢價過，我們也有對廠商提出不當得利的訴訟過」等語（見第一審卷㈡第六十頁）。則陸勤部採購處既設有商情科，衡情對任何採購案之商情應有所分析認識，被告甲○○身為採購處處長，對於本案直流風扇之商情底價有無徵詢商情科意見？其究係「何時」請商情科詢查直流風扇之市價？且依原判決認定，直流風扇之市價似約僅為合約單價之二、三十分之一，被告甲○○卻裁示僅減價十六萬九千二百餘元，而支付一百七十七萬八千餘元貨款，其所為裁量之依據何在？有無依據使用單位意見及商情資料據以核算？究竟實情為何？攸關本件犯罪事實之認定，及被告甲○○有無違背法令，圖利崴軒公司犯行之判斷？自有調查之必要性。原判決未遑深入查明析究，遽行判斷，洵有調查職責未盡之違誤。㈤依原判決理由載述意旨觀之，光明興公司就所承標ＴＭ五一０八ＰＡ０一一右側門玻璃總成等四項採購案，先後歷經三次交貨測試後均被判定為不合格。被告乙○○原先認光明興公司未依購案合約製作，不符合約規格所需，而不同意辦理抗彈測試，復未對總務處採購科簽擬辦理解約並沒收履約保證金等意見裁示。嗣後則同意本案超額減價（即給付光明興公司二百四十五萬四千八百餘元）收受。其先後所持立場轉折甚大，究竟原因為何？箇中有無隱情？原審未詳予查究釐清。且稽諸卷附資料，本件係於八十四年八月十一日決標、當月十八日簽訂軍品合約（見偵字第二一二０五號卷第二十三頁至第二十五頁），迄八十六年二月十八日結案（見同上偵卷第六十五頁）。計光明興公司於上開期間經檢驗不合格之歷程為：①兵整中心於八十五年六月二十七日以（八五）兵仁字第五八二號簡便行文表表示：「二、案內軍品製作方式不良（空心）已無需進行抗彈測試。」（見同上偵卷第三十一頁）。②兵整中心八十五年十月十六日（八五）兵仁字第九四九號簡便行文表及檢驗報告、八十五年十一月四日抗彈測試檢驗報告表示：「一、案號ＴＭ五一０八ＰＡ０一一右側門玻璃總成等四項，原樣檢驗，增列測試０一耐擊試驗、０二振動試驗、０三洩漏試驗及環境測試報告，如附件。」、「增列測試之檢驗報告：不合格。抗彈測試：不合格」（見上揭偵卷第四十二頁至第四十五頁）。③兵整中心八十六年一月二十日（八五）兵仁字第六四號簡便行文表及檢驗報告表示：「一項貫穿、三項彈擊後透視率未達百分之三十。不合格」（見上揭偵卷第五十六頁至第六十頁）。依上開歷次測試結果，光明興公司所繳驗產品，與合約所需品質似相距甚遠。原判決以被告乙○○就本件購案，係基於任務迫切需要及預算無法保留之考量，尚無悖於軍事機關軍品採購作業之規定。但按軍事機關軍品採購作業規定第二八三條明定，稱減價收受者，謂……退貨換貨兩次仍未達要求標準，在需求急迫、無安全顧慮、無礙使用原則下，經協議收貨而減低部分價金，以抵充品質上之差異（見上揭偵卷第二十二頁）。經觀本件採購案自八十四年八月決標時起，至八十六年二月結案時止，全程歷時一年半，能否謂屬合於需求急迫？再其驗收標準變更原訂規格，是否仍具適法性？再系爭玻璃總成等四項，經抗彈測試未達合格標準，已如前述。縱如被告乙○○所稱本案確實「任務急迫」且「使用上亦無妨礙」（見原判決第三十五頁），而原審依被告所稱及所提照片認為「該ＣＭ二七……故其車窗均設計防彈功能，若該項防彈功能缺損，對於處於第二線戰區之重砲牽引車而言，其安全顧慮較小。」（見原判決第三十四頁、理由欄
五、㈡之３）乙節，即令非虛，則ＣＭ二七之車窗玻璃安全顧慮僅係相較為「小」，能否謂為等同於「無安全上顧慮」？是否符合前揭減價收受之規定？以上諸端，俱屬攸關被告乙○○於本件購案之裁量有無違背法令而為圖利犯行之判斷？誠有調查細究之必要。原審未加根究明白，遽行判決，尚嫌速斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，認原判決應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十三 日
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