最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二五二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上 列 一人選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二六三五、五○一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）調查員，負責犯罪調查工作，係依據法令從事公務之人員。民國九十年四月十九日，教育部中部辦公室將財團法人台南巿私立建業高級中學（下稱建業中學）涉嫌挪用校款之資料函送偵辦，台南市調查站指派乙○○查證。經乙○○研析相關資料後，認建業中學董事長即被告甲○○涉有侵占台灣大哥大基地台租金及中餐證照班收入嫌疑，乃於同年五月二十四日簽請查核該校銀行帳戶、對帳單。嗣乙○○向建業中學調閱相關資料及訪談該校校長何明家後，發現甲○○及該校總務主任江蘭香（業經判決無罪定讞）擅將台灣大哥大基地台租金及保證金計新台幣（下同）二十七萬元，存入甲○○之子陳重光之郵局帳戶，未記載於學校帳簿內，亦無收支傳票；且該校中餐證照班一至十九期學費及材料費收入，亦違反會計程序，未記入學校總收支帳內，有與私人款項相互流用，涉嫌侵占學校公款情事。詎未續追查，在訪談何明家後，與甲○○密切往來。甲○○即利誘乙○○擔任該校法律顧問，期約予以酬庸。乙○○明知不得兼職及收取不正利益，為圖私人不法利益，乃不舉發甲○○犯罪；復應甲○○之要求，於同年七月九日，為其繕打「建業高中薪資清償證明書」，以應付教育部中部辦公室。又明知教育部中部辦公室已委託建昇財稅聯合會計師事務所（下稱建昇會計師事務所）查核中，為包庇甲○○犯罪，乃急於同年七月六日，以甲○○於八十七、八十八學年度分別捐贈八百三十六萬元、三百八十萬元給該校，應無掏空學校資產為由，將全案依行政程序簽陳結案。旋因台灣高等法院台南分院檢察署認該案調查未盡，重新發交台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組協助調查。而乙○○負責台南市南區之據點調查，仍經常私下幫甲○○撰寫「獎助金變更使用計劃」、「財務改善計劃書」及「台南市私立建業高中未來三年收支結餘表」，以應付教育部中部辦公室。甲○○並於九十一年一月間，將建昇會計師事務所製作查核報告書交予乙○○研析，請其研擬訴願書致教育部訴願審議委員會。乙○○從該份會計師查核報告中，亦發現甲○○與江蘭香於八十九年七、八月間，另有出租校地供遠傳電信與和信電信作為基地台使用，將租金與保證金合計六十萬元收入分別存入陳重光帳戶內。又甲○○自八十六年至八十九年合計捐贈予該校二千二百五十九萬零一百十三元捐款亦未撥入該校帳戶內，均不加以調查，以包庇甲○○犯行。甲○○為感謝乙○○之協助，乃於九十一年二月農曆年前，先行支付一萬元之賄款予乙○○等情。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，甲○○涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。原判決依據證人即建昇會計師事務所會計師胡正祥及李若雲、洪嘉婉、王博護之證詞暨代償支票、代發薪資、代付地租收據等證據資料認定：甲○○於七十四年間接任建業中學董事長時，即代償學校負債二千餘萬元，另自八十五年至八十九年間因學校嚴重招生不足，其總支出大於總收入共二千二百多萬元。而建業中學之收入除學費、基地台租金、教育部補助款外，並無他人捐贈，不足部分均由甲○○支付。建業中學雖然公私帳目不分，有互相流用情形，但該校既屬虧損累累，自無餘款可供侵占，此乃當然之理。且甲○○捐贈學校金額大於基地台租金及中餐證照班學費與材料費收入甚多，乙○○奉命調查建業中學不法乙案，就調卷、訪談所得資料，認甲○○並無侵占校產情事，因而簽陳層轉法務部調查局核准列參，其於呈報過程中，並未發現有不法情事。且依刑事訴訟法第二百三十一條之一規定，檢察官對於司法警察官或司法警察移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回，命其補足，或發交其他司法警察官或司法警察調查，乙○○奉命調查建業中學侵占校產乙案，檢察官認為台南市調查站調查未完備者，本得將卷證發回繼續調查，惟檢察官亦認甲○○犯罪嫌疑不足而簽結在案。雖另案檢察官將甲○○、江蘭香以侵占等罪嫌起訴，但仍經原法院判決無罪定讞（九十二年度上訴字第一二九三號），故其最後審判結果仍與乙○○調查結果並無異致，俱見乙○○當時依調查結果，認定甲○○等人未涉侵占等罪嫌，並無違背職務包庇圖利情事，事證明確。原審因而諭知被告等無罪，此乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。次查收受賄賂罪，須以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，故賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。乙○○平時固兼職代書，為客戶代撰書狀，索取代書費。但其早於九十年六月底即將建業中學涉嫌不法案簽陳層報法務部調查局核准列參在案。嗣受甲○○委託，代建業中學撰寫「補陳補助金變更」、「收支餘額表」、「陳報財務改善計劃」、「獎助金訴願」等書狀，向教育部中部辦公室陳情，甲○○乃於九十一年二月間農曆年時支付一萬元予乙○○，此乃代書費之報酬，非關於職務行為或違背職務行為之對價，原判決以該款非為賄款，被告二人並無交付、收受賄賂之意思，不成立貪污治罪條例對於違背職務行為交付、收受賄賂罪。其適用法律，並無違誤。另查公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借權利以圖本身或他人之利益，公務員服務法第一條、第六條前段分別定有明文。公務員違反上開規範，因失職而遭受懲戒處分，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不得追訴處罰；而貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定之圖利罪，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要，所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。乙○○於任職調查員期間兼職代書，受甲○○委託，代建業中學撰寫書狀，向教育部中部辦公室陳情，收受甲○○支付之代書費一萬元，因違背公務員服務法規定而遭受免職處罰，然其並非利用主管或監督之事務直接或間接圖自己私人之不法利益，因而獲得利益；或對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖自己私人之不法利益，因而獲得利益，原判決復認與貪污治罪條例圖利罪之構成要件不符，其適用法則，仍無違誤。末按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指出之證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確信，或未指明其證據方法與待證事實之關係，基於無罪推定之原則，原判決諭知被告等無罪，自與證據法則無違。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 賴 忠 星法官 林 開 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十九 日
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