最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二五七號上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○上 列一 人選任辯護人 吳 麒律師上列上訴人等因強盜案件，經台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更字第四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二
八一、一八０九三、一九二０九、一九七八三、二一二０七、二一八三九、二六一一八號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱上訴人等）與已成年並均判刑確定之吳○志、吳○木、聶○翹及通緝中之林○煌、綽號「阿惠」之不詳姓名成年女子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，自民國八十年十月十三日起至八十一年七月二十八日止，或二人或結夥三人或四人或五人，在台北縣、市、基隆市及新竹市等地，每見及駕駛名貴轎車，或手戴金錶或鑽戒者，或生意興隆之商店負責人，即加以跟蹤、監視，並勘察現場地形後，均蒙面並分持由丙○○於八十年七月初以新台幣（下同）十五萬元之代價向吳○木購得而無故持有之中共製黑星手槍一支、子彈三發（原購得五發子彈，丙○○於八十年八月十八日下午二時許為台北市政府警察局內湖分局圍捕時，還擊發射二發子彈，另上訴人等於八十一年三月二十日下午三時五十二分許在台北市○○區○○○路○○○號三樓共犯對楊○厤《原名楊○俐》、林○連及林○卿之強盜案件時，乙○○持內裝填所剩三發子彈之前揭手槍，敲擊反抗之林○連，因槍枝走火又射出一發子彈；丙○○所涉無故持有上開槍、彈犯行部分，業經判刑確定）、西瓜刀、開山刀及如原判決附表八所示之工具，暨上訴人等於作案期間之八十一年七月一日，又共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄，向聶○翹以不詳代價購買可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六發、彈匣一個後，於同年月三日在台北市○○○路、龍江路口交由丙○○持有之（丙○○於取得上開子彈當日旋在台北縣淡水鎮某處工地試射其中二發子彈；聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另案審理），於如原判決附表一所示時、地，以直接，或由共犯中之一人翻牆或利用繩索攀降等方式侵入，再開啟屋門讓其餘共犯進入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等，先以槍、刀押住被害人，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴巴，苟遇被害人反抗時，有時以槍身毆打或持刀砍打被害人，致使不能抗拒後，搜刮強取被害人所有財物，以犯強盜罪為常業，並恃以維生；其中部分於搜刮財物之際，上訴人等亦對婦女強制性交、共同強制性交，犯後並對被害人恫稱不得報警，否則將對其不利或殺害其全家人（渠等常業強盜、強盜強制性交、非法持有槍彈、恐嚇之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物，均詳如原判決附表一所示）；另於如原判決附表二所示時、地，因觸動警鈴，或發現設有閉路監視器，或恐遭人察覺，或前已在鄰近作案苟再犯恐行跡敗露而作罷（渠等預備強盜、非法持有槍彈時間、地點、被害人、犯罪情形，均詳如原判決附表二所示）。又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於如原判決附表三所示時、地，侵入被害人住宅後，發現被害人不在屋內，即趁無人注意之際，竊取財物（渠等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物，均詳如原判決附表三所示；其中丙○○部分，業經判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等強劫而強姦，及乙○○、甲○○竊盜部分之判決，改判依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人等共同強盜強制性交罪刑（均各處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，詳實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法。倘事實之記載與理由之敘述不相符合，或理由之說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。又連續犯之成立，以基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決理由雖說明如原判決附表一編號30所示乙○○與丙○○係基於概括犯意分別有共同強制性交既遂及未遂之犯行，為連續犯，應從一重論以共同強制性交既遂罪，另上訴人等就如原判決附表一內所示各自參與之恐嚇危害安全行為，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，亦皆應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（見原判決第三十九頁第十三行至第十五行、第四十頁第十七行至第二十行），惟事實欄對上開乙○○、丙○○之共同強制性交犯行及上訴人等之恐嚇危害安全犯行，於其等行為前如何之均係基於概括之犯意，卻未予明白認定，詳細記載，致其理由之論述失所依據，已難認為適法。再原判決事實欄附表一編號1至3、5至7、9、10、12、13、附表二編號1至4 及附表三編號1、2，均係記載丙○○、乙○○或甲○○等人持有內裝填購自吳○木「子彈三發」之手槍犯案，另附表一編號14至24、26至29及附表三編號3至5，則皆係記載其等持有內裝有購自吳○木「子彈二發」之手槍犯案等情，但理由內卻依據丙○○之供述，敘明丙○○、乙○○或甲○○等人就如原判決附表一編號1至3、5至7、9、10、12至24、26至29、附表二編號1至4及附表三編號1至5部分之持槍犯行，其槍枝內均裝有購自吳○木之「子彈五發」無誤云云（見原判決第三十六頁第二十行至第二十五行），關於丙○○、乙○○或甲○○等人於為上開犯行時究係持有多少發購自吳○木之子彈，事實之記載與理由之敘述，亦不相符合。又原判決理由初謂：常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題等語（見原判決第三十九頁第五行至第七行），但嗣則稱：如原判決附表一編號26所示部分，丙○○、甲○○係一行為同時強盜吳○豐夫婦、李○男夫婦及黃○霖之財物，而侵害數法益，為想像競合犯，應從其一重處斷云云（見原判決第四十頁第十四行至第十七行），對丙○○、甲○○所犯此部分常業強盜犯行究有無想像競合犯之適用，理由內前後之說明互生齟齬，並有判決理由矛盾之違法。㈡、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，復為同法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項所明定。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上與共犯等均屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。依卷內資料所載，本件案發時間雖在九十二年九月一日現行修正刑事訴訟法施行前之八十年十月十三日起至八十一年七月二十八日止，但原審此次更審於九十五年十一月二十四日上午九時三十分審理時（見原審重上更卷第二宗第二十五頁），已在現行刑事訴訟法施行後，乃原審竟逕採共同被告丙○○於九十五年四月二十五日所提出之書面陳述，資為不利於其他共同被告乙○○、甲○○之判決基礎（見原判決第三十五頁第二十二行至第三十六頁第三行），復未敘明丙○○上揭書面陳述如何有刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五規定例外得為證據之情形，遽援引為其他共同被告之判決依據，難認與證據法則無違。㈢、原判決認定丙○○於八十年七月初以向吳○木購得而持有中共製黑星手槍一支及子彈五發之行為而涉犯無故持有槍彈部分，業經判決確定，另認丙○○於八十一年七月一日與甲○○、乙○○共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄，向聶○翹購取後，旋於八十一年七月三日交予丙○○持有之可供軍用中共製黑星手槍子彈十六發、彈匣一個，亦係供上訴人等本件犯罪之用（見原判決第二頁第十四行以下），且丙○○此項意圖供犯罪之用而無故持有子彈犯行，非其前開確定判決效力所及，應另論以刑法第一百八十七條之罪（見原判決第三十九頁倒數第六行至第四十頁第一行）。苟上情屬實，則丙○○於如原判決附表二編號9所示之常業強盜行為，其既持有購自聶○翹之子彈五發犯罪，乃原判決竟未認丙○○此部分犯行另涉有刑法第一百八十七條之罪行，亦難認為適法。㈣、如原判決附表三編號7所示部分，依事實欄（犯罪情形及所得財物欄）記載，該部分甲○○、丙○○二人並未持手槍、子彈竊取財物，乃理由欄卻援引扣案之手槍、子彈資為論罪證據（見原判決第三十四頁第十三行、第十四行），亦有未當。以上均為本院得依職權調查之事項，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決認上訴人等牽連犯恐嚇危害安全罪，乙○○、甲○○牽連犯竊盜罪及其理由說明不另為無罪、不受理諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十一 日
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