最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二六號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因強制性交而故意殺被害人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月十四日第二審更審判決（九十五年度矚上重更㈡字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四四六六、二四七○四號、九十三年度少連偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○在台中縣○○鄉○○路○○○號開設機車行，並獨居於該機車行內，上訴人乙○○曾跟隨甲○○之弟學習修車，而與甲○○熟識，經常在該機車行逗留及曾向甲○○借錢。緣甲○○於民國九十二年六月間，在其機車行認識前來招攬保險之國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）已成年業務員Ａ女（姓名年籍均詳卷）後，即經常介紹客戶給Ａ女辦理機車保險，Ａ女亦贈送蓋有其聯絡電話之國泰保險公司月曆給甲○○。嗣甲○○認Ａ女可能再隻身前往機車行有機可趁，竟起淫念，乃與乙○○商議，由乙○○以投保為由邀約Ａ女到該機車行見面，以便共同以強暴方法對Ａ女為強制性交，且恐因對Ａ女為強制性交後事蹟敗露，決意滅口，更與乙○○共同謀議殺害Ａ女，上訴人等即共同基於對於女子以強暴之方法而為性交並故意殺害Ａ女之犯意聯絡，先由甲○○於九十二年十二月四日，撕下國泰保險公司月曆上Ａ女之聯絡電話交給乙○○，要乙○○利用公共電話聯絡Ａ女，乙○○乃於九十二年十二月六日上午十一時四十一分五十四秒，以裝設在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號前之公共電話（編號0000000）撥打Ａ女之行動電話（電話號碼詳卷），與Ａ女相約於翌（七）日夜晚八、九時許，在機車行見面（該載有電話號碼之紙片，於撥打電話後丟棄）。九十二年十二月七日晚上Ａ女與其胞弟Ｂ男（姓名年籍詳卷）在外共進晚餐時，於同晚八時十四分十秒接獲其主管洪○○（名字詳卷）之電話，Ａ女向洪○○請示關於乙○○投保之事後，即由Ｂ男駕車載Ａ女返回其居住處。而乙○○於同日晚上八時許前往甲○○之機車行後，甲○○復自另紙月曆上撕下Ａ女之電話號碼給乙○○，要乙○○再利用公共電話詢問Ａ女何時到達，乙○○即於同晚八時二十二分五十四秒，以裝設在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號前之公共電話（編號0000000）撥打Ａ女之行動電話，當時Ａ女與Ｂ男尚在行車途中，Ａ女接聽乙○○之電話後，於途經甲○○之機車行時，指著機車行，告知Ｂ男待會兒要到該址洽談保險，Ｂ男將Ａ女載回居住處後即駕車離開，Ａ女則於下車後不久，單獨騎乘機車前往機車行赴約。乙○○於打完電話回機車行後，為避免對Ａ女姦淫施暴過程留下指紋，乃向甲○○拿取現金至附近之五金行購買兩雙黑色布質手套備用。同日晚上九時十五分許，Ａ女到達機車行後，乙○○即佯與Ａ女洽談保險，甲○○則走來走去伺機行動，約十五分鐘後，甲○○將電動鐵捲門放下，Ａ女見狀立即質問何故，並要甲○○將鐵捲門打開，甲○○乃將鐵捲門開啟一半，待Ａ女與乙○○繼續洽談約十五分鐘後，甲○○再迅速將鐵捲門放下且調大音響之音量，並出手毆打Ａ女之左腰部，致Ａ女左後腰腹部嚴重瘀青，Ａ女因遭突襲而發出尖叫聲並質問為何毆打，乙○○即戴上先前購買之黑色手套（甲○○未戴），且從辦公桌之抽屜內取出甲○○所有之童軍繩，纏繞在Ａ女頸部，並用力勒緊，Ａ女因而倒地，頭部受到撞擊，致前額瘀青、右側眼角挫傷、頭皮皮下出血。待Ａ女倒地後，乙○○騎坐在Ａ女之胸腹部，繼續勒緊繩子，甲○○則徒手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之手腳。約二、三分鐘後Ａ女停止掙扎，惟雙腳仍在抽動尚未死亡，上訴人等為姦淫Ａ女，遂由甲○○抬Ａ女之腋下，乙○○抬Ａ女之雙腳，合力將Ａ女從一樓沿著樓梯抬到二樓浴室內。Ａ女被抬到浴室後，雙腳仍在抽動，尚未完全窒息腦死，上訴人等見Ａ女身上帶有現金等財物，又另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於Ａ女將死而無意識之際，共同竊取Ａ女之財物（計竊取Ａ女之紅色皮包一個、筆記型電腦一台、項鍊一條、金戒指一只。上訴人等被訴竊盜部分，檢察官係依數罪起訴，原審亦依數罪裁判，因係不得上訴於第三審之案件，業經原審於更㈠審判刑確定），甲○○則將Ａ女全身衣物脫光，由乙○○本於原先共同對Ａ女強制性交之犯意，在二樓浴室內脫光自己之衣服，先行手淫讓陰莖勃起後再插入Ａ女之陰道內抽動射精，甲○○因見Ａ女已奄奄一息，而無興致，未對之姦淫，惟乙○○為避免留下證據，即持水管沖洗Ａ女之下體，並以腳踩Ａ女之腹部使精液流出，致Ａ女後腹腔軟組織出血。清洗完畢後，上訴人等均誤認Ａ女已死亡，為湮滅罪證，於Ａ女瀕臨死亡前，二人以甲○○所有之檳榔刀一支、帶柄之美工刀一支、未帶柄之美工刀片二片交替使用，先由乙○○持檳榔刀割下Ａ女之陰部、持帶柄之美工刀切割Ａ女之頸部，Ａ女終因窒息及出血性休克死亡，再繼續以美工刀削刮Ａ女身體軀幹部位之皮肉；甲○○則持未帶柄之美工刀片削刮Ａ女四肢皮肉，及持檳榔刀沿雙手臂關節囊及雙腿股關節囊之軟組織處，將四肢切割離身體軀幹而肢解。上訴人等將Ａ女之四肢分解並將皮肉削刮處理完畢後，即將Ａ女頭部連著沒有皮肉之身體軀幹及其內褲、外套，以甲○○所有之淺綠色米袋包裝，並撕下二個甲○○所有之黑色塑膠清潔袋套上，再以甲○○所有之黑色膠帶綑綁，裝成一袋；另將Ａ女被刮除皮肉之四肢及其長褲、毛衣，以撕下之另二個黑色塑膠清潔袋包裝，再以甲○○所有之棕色寬膠帶綑綁，分裝成另一袋。打包完畢後，兩人即合力將該二包屍骨丟入機車行三樓之室內水塔中。其餘被削刮下之屍肉，則以甲○○所有原放置在浴室外供腳踏墊用之兩條長褲（深藍色牛仔褲、草綠色運動褲各一件）包裹，由乙○○拿到一樓處理，乙○○遂將Ａ女屍肉連同Ａ女之胸罩及帶柄美工刀，一併丟入該機車行之化糞池內，損壞及遺棄Ａ女之屍體。屍體處理完畢後，乙○○先以甲○○所有原置於機車行內之去漬油擦洗檳榔刀及沾有血跡之器物後，再與甲○○一起到二樓處理先前竊盜所得之贓物，甲○○將Ａ女之金戒指一只、紅色皮包內之現金新台幣（下同）四百元，連同其自己之行動電話機具一具（不含ＳＩＭ卡）交給乙○○，並要乙○○將Ａ女之機車騎到他處停放，待明日再回來拿取Ａ女之電腦；甲○○則留下Ａ女之行動電話機一具及附有鑲十顆藍寶石墜子之項鍊一條；另將Ａ女之紅色皮包及皮包內之其他物品（包括Ａ女之國泰保險公司服務證、印章、行動電話套子、紅色小零錢包、國泰保險公司塑膠資料袋、識別證之證件夾、勸世經卡等）丟入化糞池中；未帶柄之美工刀片二片則放入垃圾袋中丟棄。乙○○於同日晚上十一時二十分許，戴著黑色手套駕駛Ａ女之機車離開機車行後，為圖方便，將Ａ女之機車棄置於離甲○○機車行約二百公尺處之ＯＫ便利商店旁，並將黑色手套脫下丟棄路邊，約於同日晚上十一時三十分許徒步至台中縣○○鄉○○路○○○○號芊虹通訊行，以一千二百元之價格，將甲○○所有之行動電話機出售予不知情之施○○，再抽取四百元贓款中之三百元貼補差價，向施○○購買一具價值一千五百元之行動電話機，旋即返家。翌（八）日約中午時分，乙○○又徒步至甲○○之機車行拿取Ａ女之筆記型電腦後，駕駛其所有之機車前往台中縣○○鄉○○路之金瑞元珠寶銀樓，將Ａ女之金戒指，以二千一百元之價格出售予不知情之林○○。其後再帶著筆記型電腦找其女友李○○，於同日下午一時四分許，由不知情之李○○陪同前往芊虹通訊行，留下該電腦，請該通訊行之趙○○代為解開密碼。乙○○復於同日晚上九時許，與李○○前往芊虹通訊行，表示要賣掉該電腦，趙○○即以一萬元將之買下，乙○○得款後，即未再前往甲○○之機車行。嗣因Ａ女未於九十二年十二月八日、九日上班也未請假，其主管洪○○遂聯絡Ａ女家人到警察局報案，先於九十二年十二月九日在ＯＫ便利商店旁發現Ａ女之機車，警方並查知甲○○所申請之0000000000號ＳＩＭ卡，曾使用Ａ女之行動電話機撥打電話，認為甲○○涉嫌重大，即於九十二年十二月十二日晚上八時四十分許逕行搜索甲○○之機車行，而在機車行之三樓室內水塔中發現二袋Ａ女屍骨，在一樓垃圾桶內發現業遭甲○○砸毀之Ａ女行動電話機，並在甲○○身上起出Ａ女所有鑲有十顆藍寶石之項鍊墜子一個及甲○○所有之前揭0000000000號ＳＩＭ卡一片，且扣得肢解Ａ女屍體之檳榔刀一支，乃當場以準現行犯逮捕甲○○。案經媒體報導後，趙○○於九十二年十二月十六日主動向警方提供乙○○所販賣之筆記型電腦及簽立之讓渡資料；另從芊虹通訊行購得甲○○行動電話機之林○○，亦於九十二年十二月十五日，將該行動電話機交給警方處理。警方依據乙○○之供述，於九十二年十二月十七日至該機車行一樓扣得纏勒Ａ女頸部之童軍繩一條（鑑定編號Ｄ７─２）。檢察官提起公訴後，第一審法院依據甲○○之供述，先於九十三年三月十九日，在該機車行扣得乙○○用以擦洗檳榔刀之去漬油一罐、未使用之另一雙黑色手套、美工刀片一盒（甲○○曾抽取兩片用以削刮Ａ女屍肉後丟棄，尚餘八片），再於九十三年四月二十一日，開挖該機車行之化糞池，起出Ａ女之屍肉、胸罩、紅色皮包、皮包內之國泰保險公司服務證、印章、行動電話機套子、紅色小零錢包、國泰保險公司塑膠資料袋、識別證之證件夾、勸世經卡；及甲○○所有用以包裹屍肉之深藍色牛仔褲、草綠色運動褲各一件、帶柄美工刀一支等情。因而撤銷第一審關於甲○○強制性交而故意殺被害人及乙○○部分之判決，依結合犯、牽連犯（與損壞、遺棄屍體罪相牽連）從一重改判論處上訴人等二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交而故意殺害被害人（均處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，甲○○認Ａ女可能再隻身前往機車行有機可趁，竟起淫念，乃與乙○○商議，由乙○○以投保為由邀約Ａ女到該機車行見面，以便共同以強暴方法對Ａ女為強制性交，且恐因對Ａ女為強制性交後事蹟敗露，決意滅口，更與乙○○共同謀議殺害Ａ女，上訴人等即共同基於對於女子以強暴之方法而為性交並故意殺害Ａ女之犯意聯絡，……而為本件犯罪（見原判決第二頁第六行至第十二行）。已明白認定，上訴人等對於強制性交、殺人滅口，係事先同謀，並已達成一致之決意後，始共同實行。惟上訴人等均否認有謀議之事，並互相推諉，辯稱不知對方為何如此作為。則上訴人等究於何時？在何地？如何達成前揭謀議？自應於理由內記載所憑之依據及其認定之理由，方足以昭折服。況本件係判處死刑之案件，事關重典，尤應記載翔實。乃原判決未予載明，即遽行判決，自嫌理由不備。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而以卷宗內可為證據之證人筆錄，採為認定被告犯罪之依據者，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。原判決事實認定，上訴人等共同基於對於女子以強暴之方法而為性交並故意殺害被害人之犯意聯絡，先由乙○○以童軍繩纏繞Ａ女之頸部，用力勒緊，致Ａ女因而倒地，待Ａ女倒地後，復騎坐在Ａ女之胸腹部，繼續勒緊繩子，甲○○則以徒手壓制Ａ女之手腳。嗣上訴人等將Ａ女抬到二樓浴室，於Ａ女無意識之際，甲○○將Ａ女全身衣物脫光，由乙○○對之強制性交得逞，為避免留下證據，乙○○並持水管沖洗Ａ女之下體，及以腳踩Ａ女之腹部使精液流出。上訴人等誤認Ａ女已死亡，為湮滅罪證，於Ａ女瀕臨死亡前，二人以檳榔刀、美工刀、美工刀片交替使用，先由乙○○持檳榔刀割下Ａ女之陰部、持帶柄之美工刀切割Ａ女之頸部，Ａ女終因窒息及出血性休克死亡，再繼續以美工刀削刮Ａ女身體軀幹部位之皮肉；甲○○則持未帶柄之美工刀片削刮Ａ女四肢皮肉，及持檳榔刀沿雙手臂關節囊及雙腿股關節囊之軟組織處，將四肢切割離身體軀幹而肢解，旋即分裝打包，再合力將二包屍骨丟入機車行三樓之水塔中，其餘被削刮下之屍肉，則由乙○○拿到一樓丟入化糞池內等情。惟乙○○始終否認持童軍繩纏勒Ａ女之頸部、持刀切割Ａ女之頸部致死及參與分屍、棄屍等情事。並辯稱：當時係甲○○以童軍繩纏繞Ａ女之頸部，其僅共同將Ａ女抬至二樓浴室，並於強制性交後即行離去，不知甲○○嗣後如何切割Ａ女之頸部致死及分屍、棄屍。另甲○○則否認由其脫光Ａ女之衣物，讓乙○○對之強制性交。並辯稱：係乙○○以童軍繩纏繞Ａ女之頸部，其僅徒手壓制Ａ女之手腳；嗣乙○○並割下Ａ女之陰部、切割Ａ女之頸部及削刮Ａ女軀幹之皮肉，伊僅參與削刮Ａ女之四肢皮肉、肢解、打包及合力將二包屍骨丟入三樓之水塔中。而原判決認定，乙○○持童軍繩纏勒Ａ女之頸部、持刀切割Ａ女之陰部、頸部致死，並參與分屍、棄屍等情，係以共犯甲○○在更審中及更審前之供述，採為證據。另認定甲○○將Ａ女全身衣物脫光，讓乙○○對之強制性交，而參與乙○○對Ａ女強制性交之行為，成立強制性交而故意殺害被害人之結合犯，係以共犯乙○○在更審時及更審前之供述，採為證據。但原審於審判期日，僅就上訴人等相互間，在更㈡審時以證人地位所為之陳述部分，踐行調查證據之程序（見原審更㈡卷第二宗第三十三頁）。至於甲○○於更㈡審以前，不利於乙○○之供述；及乙○○於更㈡審以前，不利於甲○○之供述，並未於審判期日，就各該可為證據之筆錄，依前揭規定踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即分別逕採為乙○○、甲○○論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，必須互相適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等將勒昏之Ａ女從一樓抬到二樓浴室後，甲○○即將Ａ女全身衣物脫光，由乙○○對之強制性交得逞。依其理由之說明，係以：「甲○○、乙○○二人合謀對Ａ女強制性交（甲○○脫被害人衣服，由乙○○姦淫），業經乙○○於警詢、檢察官偵訊中及原審（指第一審）法院審理時坦承不諱，且陳述前後一致，此有各該筆錄在卷可考，甲○○雖辯稱對Ａ女強制性交係乙○○臨時起意所為與伊無關云云，惟在甲○○、乙○○二人分別毆打及以童軍繩勒被害人前，甲○○即先將鐵捲門放下及放大店內音響之音量，顯自始就有強制性交之意」。因認「乙○○所言較堪採信，甲○○雖未親自對Ａ女強制性交，然其將Ａ女衣服全部脫去，由乙○○對Ａ女性交，顯示其與乙○○有犯意聯絡及行為分擔」（見原判決第二十二頁第二十行至第二十七行、第二十三頁第六行至第九行），據為認定甲○○亦應對強制性交負責，並與殺人部分成立結合犯之依據。惟甲○○始終否認脫去Ａ女衣服，讓乙○○對之強制性交，並辯稱係乙○○臨時起意，與伊無關。而乙○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院，係供述：甲○○教唆其對Ａ女強制性交，伊原來不從，然甲○○以很兇之口氣施以恐嚇，且說如果不從，下一個躺下的「就是你」，伊始對Ａ女強制性交（見偵字第二四四六六號卷第一一六頁背面、第一二八頁背面、第一二九頁、第一三○頁背面；第一審卷第一宗第二十五頁、第二宗第二十四頁）。亦即上訴人等對於如何強制性交，雙方各執一詞，其供述並不一致，乙○○亦未坦承二人係以「合謀」達成決意。乃原判決以「甲○○、乙○○二人『合謀』對Ａ女強制性交」，業經乙○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時坦承不諱云云，已與所採用之證據，不相符合。又原判決既採用乙○○於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時，關於強制性交部分所為之供述，採為不利於甲○○之依據，但各該採為證據之筆錄，復未於審判期日依法向當事人、辯護人等宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即逕採為有罪判決之基礎，亦有違誤。㈣、拘束人身自由之保安處分，因法律變更，發生新舊法律之適用時，依刑法第一條及第二條第一項之規定，適用從舊從輕原則（參考刑法第二條修正理由，說明二）。而刑法第九十一條之一所規定之強制治療，屬於拘束人身自由之保安處分。從而強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議八之㈡參照）。乃原判決以：「依新法之程序，已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知被告二人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療」云云（見原判決第三十一頁第十九行至第二十一行），而認為本件關於強制治療部分，無新舊法之比較適用，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認為與強制性交而故意殺被害人有牽連犯裁判上一罪關係之損壞、遺棄屍體部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十五 日
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