最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二七號上 訴 人 甲○○
乙○○
丙 ○丁○○上 列二 人共 同選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師上列上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第七八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二四八三、四一六一、五三○一、六○二三、六八九一、八二四
五、九二○二、一一九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○偽證部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○偽證部分）：本件原判決認定：上訴人乙○○明知丁○○有參與台灣台南地方法院受理之九十三年度訴字第一○二六號常業竊盜案件之「竊鴿勒贖」集團，於民國九十三年十一月十二日上午，在台灣台南地方法院第二十二法庭審理上開案件時，以證人身分出庭作證，竟就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述：「丁○○未參與竊鴿勒贖」等情。因而維持第一審論處乙○○證人於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按犯刑法第一百六十八條至第一百七十一條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，同法第一百七十二條定有明文。原判決理由已明確記載：「乙○○如何於原審（指第一審）審理被告甲○○等人竊鴿恐嚇取財案件，以證人身分出庭（為丁○○）作證時，而為偽證之事實，已據被告乙○○供承不諱」（見原判決第八頁第十四行至第十六行）。又依卷內資料，乙○○在原審審理丁○○等人常業竊盜及其本人之偽證等案件，於審判長訊問：「（你）明知丁○○有參與九十三年度訴字第一○二六號常業竊盜案件之竊鴿勒贖集團，於九十三年十一月十二日上午，在原審（指台灣台南地方法院）第二十二法庭審理上開案件時，以證人身分傳訊出庭作證，竟就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述：『丁○○未參與竊鴿勒贖』？」時，陳述：「是的，實在，我當時確實說謊話，丁○○的確有參與（竊鴿勒贖）」（見原審卷第一宗第二八三頁）。以上情形如果無訛，則乙○○之前揭陳述，是否合於刑法第一百七十二條所規定「於所虛偽陳述之案件，裁判確定前『自白』者，減輕或免除其刑」之寬典？即與乙○○之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予調查、審酌，即遽行判決，自有未合。乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於乙○○偽證部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即上訴人等常業竊盜《含相牽連之恐嚇取財》部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○、丁○○上訴意旨略稱：上訴人等竊鴿之時間自九十三年一月間起至同年二月二十五日止，期間不到二個月，甲○○平日務農、乙○○為鐵工，上訴人等人並非以竊鴿為謀生之職業，顯非職業性犯罪。原判決雖以上訴人等所竊取之賽鴿多達一千二百二十九隻以上，恐嚇取得之贖金達新台幣（下同）三百十九萬四千五百六十一元，顯見上訴人等係以竊鴿恐嚇取財所得而為生活之資，並以之為常業。然而上訴人等所竊取之賽鴿雖達一千多隻，數量不少，惟此僅竊取數量之多寡而已，不能作為認定常業之唯一依據，上訴人等並未具備職業性犯罪之要件，亦未恃以維生。原審僅以上訴人等所竊取賽鴿之數量達一千隻以上，遽認上訴人等共犯（修正前）刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，並未詳細調查上訴人等賴以維生之職業為何？是否以行竊為謀生之職業？顯非適法，其判決當然違背法令云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等夥同已判刑確定之李舜錢、葉德文、葉士溢等人，共同基於常業竊盜之犯意，組成「竊鴿勒贖」集團，自九十三年一月間起至同年二月二十五日止，在台南縣仁德鄉、歸仁鄉等地賽鴿飛經之路線，架設網具竊取飛行經過之賽鴿，再依腳環上編號及鴿主電話號碼，撥打電話向鴿主恐嚇，必須依指示將現金匯至渠等所指定之人頭帳戶，否則賽鴿將無法釋回，使各該鴿主心生畏懼，而依其指示陸續將現金匯入各該帳戶（詳如原判決附表一至七所示），得款達三百十九萬四千五百六十一元（詳如原判決附表八所示），恃以維生，以之為常業。因而撤銷第一審關於乙○○常業竊盜及甲○○、丙○、丁○○部分之判決，依行為時法（常業犯、牽連犯），從一重改判論處上訴人等共同以犯竊盜罪為常業罪刑，已依據卷內證據資料，詳細說明其所憑之證據及認定之理由（按上訴人等行為後，刑法雖已刪除常業竊盜、牽連犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人；另恐嚇取財部分詳後述）。對於上訴人等之行為，應論以常業竊盜罪，併已敘明：上訴人等自九十三年一月間起至同年二月二十五日止，共竊取一千二百二十九隻以上之賽鴿，恐嚇取得之金額達三百十九萬四千五百六十一元，因認上訴人等係以竊取賽鴿恐嚇贖金，作為生活之資，以之為常業等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參考本院八十五年台上字第五一○號判例）。況丙○於警詢時已承認：「因工作不順利，又欠人錢，為了改善生活才會作這種冒險的事」（見警卷《Ａ卷》第二十頁背面）。乙○○於檢察官偵查中亦承認：「因為我家境不好」，經葉士溢之介紹，加入該竊盜集團（見偵字第二四八三號卷第一一四頁），業已供承以之供為生活之資。上訴意旨以：渠等尚有其他工作，非以竊取賽鴿為謀生之職業，不能以竊取之賽鴿達一千多隻、贖金達三百十九萬四千五百六十一元即論以常業竊盜罪云云。係以自己之說詞，而為不同之評價，且為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等關於常業竊盜部分所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等被訴恐嚇取財部分，原審係論以刑法第三百四十六條第一項之罪，並認與常業竊盜部分有牽連犯裁判上一罪關係，從一重依常業竊盜罪處斷。而刑法第三百四十六條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件常業竊盜部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之恐嚇取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十五 日
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