最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二二八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
1號甲○○
8號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第五四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指被告甲○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士；乙○○為該鄉大潭村村長，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十月間，新港鄉公所為興建大潭村精忠廟公共廁所工程（下稱公廁工程），由甲○○委託黃義進建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，然乙○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與甲○○研商後，由乙○○以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所於八十三年六月一日核准，乙○○明知該工程金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理「比價發包」手續，惟乙○○卻於八十三年六月十日，指示張銘聲（該村之村幹事，已判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之林次郎承包，而甲○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依程序比價之事實置之不論，准予驗收結算，共同圖利林次郎（經判處刑確定）。林次郎則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元僱請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表，甲○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任林瑞敏複審，嗣林瑞敏發覺有異退回處理，乃甲○○竟復教導林次郎以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎八十三年六月間至八月間之工資，而矇混過關，嗣由林次郎領得上開結算金額。因認甲○○、乙○○共同犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告等均無罪。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠按工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，應取具二家以上殷實廠商估價單進行比價，此經機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條、第三十六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」分別定有明文。本件工程金額既為五十七萬五千八百元，則依上開規定應辦理比價手續，縱新港鄉公所函覆大潭村辦公處同意其自行營建，則雖未辦理比價，亦應循自行僱工購料之方式興建方為適法，證人即新港鄉公所主計室主任林瑞敏於上訴審也已證稱：「本件既因發包困難，經報准由工程單位自辦，該村就必須自行購料僱工辦理，不能逕行交由林次郎承包」等情，可是甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）已供稱：「大潭村辦公處並非自行購料僱工施作系爭工程，而係委託林次郎承包」等語，顯然甲○○知道系爭工程是由林次郎承包，而不是大潭村自建之事實，因為甲○○擔任「建設課之技士」，本來就是處理工程興建業務，當然明瞭何謂發包？何謂自建？否則如何處理其業務，其於調查時之陳述，未及思考本件利害關係，也無機會與其餘被告配合，不太可能故意曲解事實經過，有相當高的可信度。再查林次郎於調查站時也自承：「系爭工程係由其實際承包」，林次郎是實際施作工程之人，也承認是「承包」該工程，與甲○○於調查時之陳述符合，而承包（承攬）與自建最大之差別在於承包者須自估成本報價，並有利潤問題，自建則只是買建材及僱用工人，只有買材料之價金及付工資問題，並無成本與利潤比較問題，雖一般人不能精確了解承攬與委任之不同，但是前開承攬重在賺利潤，有盈虧問題，應是一般人均能了解，林次郎於原審前審調查時也供稱：「我以前在作營造廠，都是可以報整年的（指工人之工資）」，依其在營造廠之工作經驗，對「承包工程」之承攬人與受僱領用固定工資之工人或工頭之區別，更應知之甚明，況林次郎申報結算時已有列「包商稅利」五萬零五百元，顯係承攬包商之利潤，不可能將受僱誤為承包，是其調查時供述是承包一節，甚為可信是事實。至乙○○於調查時供稱：「我遂於八十三年六月指示張銘聲（村幹事）書寫大潭村精忠廟公共廁所委託合約書委託林次郎承包該精忠廟公廁工程」等語，張銘聲於調查時也明白供出該委託書之書寫情形：「八十三年六月十日晚間，乙○○以電話要我至大潭村辦公處，我到場後，乙○○與林次郎均已在現場，乙○○並要我書寫該委託合約書，我即依乙○○之意思加以潤飾後，書寫完成，交由乙○○與林次郎二人簽名」等情，顯見該委託合約書是乙○○與林次郎二人於核准自建後（八十三年六月八日）之八十三年六月十日晚上，為本件工程所簽訂，自應由該合約書之約定內容探得其真意及權利義務關係，而依其合約書內容所載：「甲方（大潭村辦公處）將系爭工程委託乙方（林次郎）管理施工，乙方依甲方之工程預算書施工，全部工程款額以預算書為準，如超出由乙方自行負責，甲方負責請款，雙方之工程款以新港鄉公所所規定為依據，乙方不得借故延遲不施工，雙方有未規定，另訂之」等情（見證據編號十三之新港鄉公所函之第四頁參照），本合約書之前半段所寫：系爭工程「委託」林次郎「管理施工」，林次郎依「工程預算書」施工等情，似是委託林次郎管理施工而已，並非承攬該工程，若真是如此，林次郎應只是受委託代為購買材料及代為僱用工人，代為支付價款及工資而已，與該工程之工程款是否會發生虧損無利害關係，可是該合約書後段卻明確約定：「全部工程款額以預算書為準，如超出由林次郎自行負責」等情，豈有代為購料及代僱工人之工頭（受任人）還須對超出之預算之工程款負責之理？另合約書雖約定由大潭村辦公處負責請款，但是實際上卻是由林次郎向大潭村請領「全部工程款」（林次郎於調查時已明白供出請款情形），與一般承攬包商之請款程序相同，由此兩點不符尋常之處，可見該合約書雖明為「委任合約書」，實際上暗藏「承攬之權利義務關係」，因為林次郎在施作前，已同意最多只能請領預算之金額五十七萬五千八百元，超過部分自行負責，等於自負盈虧，從而，可以確定林次郎是承攬本件工程無誤。原判決認林次郎未承攬系爭工程，而係受乙○○之委任，代為招工興建，合約上有自負盈虧之約定乃是在確保林次郎承作工程應盡善良管理人之注意而已，與上開資料並不相符，顯有判決認定與卷內資料矛盾之違法。㈡依卷內所附新港鄉公所承辦工程案卷觀之，系爭工程自八十三年六月間開始施工，迄同年八月間完工，惟林次郎以案外人林木振等人名義製作工資表時，竟列載自八十三年一月至十二月工資合計四十五萬元，顯與實際施工日期不符，甲○○於審核時，明知其不符，竟未通知林次郎更正，逕轉送鄉公所主計室審核，經主計主任林瑞敏查覺不符而退回後。又指導林次郎、乙○○二人，可將工程決算金額扣除可提出發票及收據之金額二十餘萬元，其餘三十餘萬元可列為林木振等人三個月施工期間之工資，以通過主計室之審查，而林次郎嗣後果依甲○○上開指導將無發票收據部分之三十餘萬元，以工資名義分配予劉素娥、林木桭、陳勝興、陳林月及其本人，共向新港鄉公所領取五十三萬九千六百八十元，惟實際並未發放三十三萬二千八百七十五元之工資等情，經被告二人在調查站供明在卷；且林次郎於偵查中亦供稱：「第一次我是想說報多一點，以後無用再跑第二趟，反正他們都會刪，後來甲○○說這樣不可以，才再報的」；另乙○○於偵查中亦供稱：「我知道有這種情形（指是否知道林次郎浮報工資之情形），但金額多少不知道」。原判決以被告二人並未浮報工資，係林次郎欠缺向公家請款之經驗所致，惟林次郎在起訴時已被列為被告，並以偽造文書及詐欺起訴，在更（三）審時並判處十月確定，則甲○○在指導林次郎登載不實之請款資料時，是否與林次郎有犯意聯絡及行為分擔，並未調查認定，顯有調查未盡及適用法則不當之違法云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就本件系爭公廁工程既由新港鄉鄉長鄭友信同意交由大潭村辦公處自行興建，甲○○自無從就非屬其職權之事項加以主導。而乙○○係最基層之自治單位村辦公處之村長，事務繁雜，所受教育不高，其在處理本件系爭公廁工程無法親自僱工管理施工，乃委由林次郎執行，然不能據此認定乙○○有明知法令而故意違背，或圖利之犯意。再本件公廁工程實際上確由村辦公處自行僱工購料施作，林次郎以結算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據部分二十萬六千八百零五元，餘三十三萬二千八百七十五元，列為林木振等人之工資，據以請領工程款，進而經鄉公所主計、財政、建設課長、秘書及鄉長等人層層審核後准予領款，因各該工資款項均確有該支出。甲○○、乙○○二人，就系爭工程分別為各階段程度之參與，均屬合法之行使，自難認有違法而蓄意圖利林次郎之犯行，被告等犯罪不能證明，已於判決理由內詳予說明。原審根據證據判決被告等均無罪，所為論斷，尚與證據法則無違，上訴意旨就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘判決適用法則不當及採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決已就甲○○固於調查站供稱：「大潭村辦公處並非自行購料僱工施作系爭工程，而係委託林次郎承包」；林次郎於調查站時也自承：「系爭工程係由其實際承包」各等語，因均與卷內事證不合，自不足資為被告等不利之認定。又依合約書所載，林次郎祇能請領預算書之金額五十七萬五千八百元，超過部分自行負責，惟查大潭村辦公處係經新港鄉鄉長鄭友信同意系爭公廁工程交由該村辦公處自行興建，且經費係預算書所列之上開金額，而乙○○即係與林次郎簽立上開合約書，該合約書既係勞務給付之關係，應適用委任之規定，而由林次郎管理系爭公廁工程之施工，兩者簽立合約書就超過預算書所載之上開金額時，約定由林次郎自行負責，係就兩者委任之關係，對於林次郎就上開委任管理施工之事項，林次郎因受有報酬，應以善良管理人之注意為之，如超過預算書所載金額時，即認係因林次郎處理該委任管理施工之過失，致生損害應由林次郎負責，是認不能因該合約書有此項約定，即強認該合約書係有承攬之關係，據以認定乙○○將系爭公廁工程交由林次郎承包，再加以倒果為因，加以推斷系爭公廁工程係非自辦工程。且查系爭公廁工程之請款亦係由大潭村辦公處名義向新港鄉公所請領等情，亦有嘉義縣新港鄉大潭村辦公處八十三年五月二十五日新鄉大村字第四五號函、嘉義縣新港鄉公所八十三年六月一日新鄉字第四四四五號函可證，亦認符合上開自辦工程請款方式，其間縱認請領之書據係由林次郎書寫，亦應認係林次郎為履行委任契約上之義務而已，林次郎此時亦係為乙○○之行政助手而已，更難認林次郎係承攬系爭公廁工程之包商，於理由詳加論述說明，尚無採證與卷內資料矛盾之違法。上訴意旨執此任意指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再查原判決固未就林次郎申報結算時列有「包商稅利」五萬零五百元，尚不能認係承攬包商之利潤一節，加以說明其理由，惟仍於判決本旨無影響。上訴意旨執此指摘原判決採證違背法令，並非適法之第三審上訴理由。次查原判決並就本件系爭公廁工程之預算書及結算明細表除電器設備列工資一萬二千元、衛生設備列「工資」二萬五千元外，並無其他工資項目，其他工資均列入建設部分之工作項目內，此由建築師之「單價分析表」計算每單位建築施工工程之成本中均有材料及工人之工資成本可知。林次郎以結算總金額五十三萬九千六百八十元扣除其提出之發票單據之總金額二十萬六千八百零五元後，全部列入工資（三十三萬二千八百七十五元），雖與事實不符，但此是方便其申報全部結算總金額。再證人黃義進即本件建築師與檢察官會勘現場之後，雖稱本件工程所用材料符合，而其估算之工資較低等情，但是經檢察官提示本工程材料費應有二十九萬四千九百零二元，而林次郎所提出之材料單據發票金額僅二十萬六千八百零五元，是否有偷工減料情形？證人黃義進陳稱：「我猜想有的沒有拿發票，而用工資抵銷」等情，亦認工程材料沒有問題，可能以工資報銷工程款。另林次郎結算申報之工資總額三十三萬二千八百七十五元中，有將結算金額中，無發票收據部分，攤在工資申報。雖林次郎於調查站訊問時供稱「實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元工資」；乙○○與證人林良有於調查站供稱「林次郎、林木振未到現場施作」各等語，均核與實際施工不符，於理由詳加敘明。原判決既未認被告等有何浮報工資，或登載不實文書情事，自不受林次郎已因詐欺罪被原審前審判處罪刑之拘束，併此敘明。上訴意旨指摘原判決有調查未盡及適用法則不當之違法云云，亦非合法之上訴理由。其他上訴意旨，泛詞指摘原判決調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十四 日
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