最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二三二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳旻沂律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳旻沂律師
黃清江律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○坦承其明知曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金、謝雲盛、劉海鵬、施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發、郭洪秀里、潘林玉秀等人均係名義申請人，實際申請人係乙○○及案外人曾三星、黃錦水等人，且確將以潘林玉秀為名義人之「河川公地種植使用申請書」、「河川公地四鄰證明書」、「切結書」、「申請使用河川公地種植作物切結書」、「河川公地使用費保證書」、「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」及民國八十二年十月十二日六鄉建字第七八三０號高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據、受文者為潘林玉秀之六龜鄉公所八十二年十月十二日以建字第七八三０號函，均擅予變造為吳秋藤，且以副本知會高雄縣政府等情不諱，及甲○○於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）調查時之所供；乙○○亦坦承借用曾帶娣、謝雲盛、陳添郎、劉海鵬等人之名義申請使用河川公地等情；證人即高雄縣六龜鄉公所建設課課長柯順元、另證人曾帶娣、謝雲盛、陳添郎、廖鴻忠、王進發、郭洪秀里、施良預、潘林玉秀、黃錦水、黃森坤、黃雙生分別於調查局南機組調查時、檢察官偵查中、第一審或上訴審審理時之證詞，暨卷附「河川公地種植使用申請書」、「河川公地四鄰證明書」、「切結書」、「申請使用河川公地種植作物切結書」、「河川公地使用費保證書」及「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」等文件原本、高雄縣六龜鄉公所八十二年十月十二日六鄉建字第七八三０號河川公地種植使用許可存據及同所同日建字第七八三０號函原本等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾；及依牽連犯關係從一重論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利等罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○矢口否認有圖利犯行，所辯：依河川管理規則規定，如係借用人頭申請使用河川公地種植，不應准許，伊知以人頭申請違法，但鄉公所為便民且增加稅收均會准許，而將潘林玉秀申請書等文件、許可潘林玉秀使用河川公地之高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據及六龜鄉公所函，均塗改為吳秋藤，係因一時疏忽。及乙○○矢口否認有何共同與公務員登載不實及持以行使之偽造文書犯行，所辯：羅錦壽、邱富金本人均欲申請使用河川公地種植，故委請伊代為申請，不知甲○○主管該河川管理事務須製作「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，亦未陪同會勘等各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○、乙○○略稱：原判決未說明甲○○有圖利乙○○之犯意，有理由不備及矛盾之違法。又乙○○所獲不法利益究為使用權或讓渡費，原判決有前後矛盾之違誤。原審就甲○○是否明知違背法令之重要事實漏未調查斟酌，且台灣省河川管理規則無不得以人頭方式申請之明文，亦無公務員於此情形應駁回申請案之規定，則原判決認定乙○○、甲○○明知違背法令云云，有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。再證人黃錦水之供述非出於親自見聞，原審竟仍採用，顯違背法令。又甲○○所登載之文書仍在簽請上級核示階段，並未確定或發生效力，應非登載公文書之行為，而甲○○將許可存據寄送名義申請人，並副本函知高雄縣政府，僅係回覆有申請之事實及上下級機關之層轉行為，均非「行使」之行為，原判決認定為「行使」，顯有違背刑法第二百十三條規定。甲○○係將「潘林玉秀」更正為「吳秋藤」，並未生損害於公眾或他人，又申請人提供審核之附屬文件應係私文書，原判決認係公文書，違背刑法第二百十一條規定。原判決對甲○○在調查局南機組調查中之供述，認有證據能力，亦違背刑事訴訟法第一百五十九條之二規定。乙○○另略稱：本件行為時有效之台灣省河川管理規則第五十條，僅規定「……書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。」，並未規定「會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代為領勘，未領勘或不符合規定時，應駁回其申請案。」，是原判決事實記載與卷內證據資料顯然不相適合，而有證據理由矛盾之違法。再原判決就甲○○有無向乙○○告知勘察時須製作「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，且乙○○有無在其上為「代乙○○」之註記等情訊問清楚，即遽以臆測之詞推定乙○○必知情而同謀，有調查未盡、違背論理法則及判決不備理由之違法。另甲○○於調查局南機組所為不利於乙○○之供述係屬傳聞，無證據能力，原審逕引為判決依據，違反證據法則。原判決僅以證人黃錦水於調查局南機組片面供述遽認乙○○獲有讓渡所得新台幣（下同）八百三十九萬七千三百六十元，有證據上理由不備之違誤。又對證人黃錦水該供詞之證據能力，乙○○並未不爭執，原判決以乙○○不爭執而認有證據能力，亦有未洽。且關於上開金額漏未扣除新威段一八三地號之使用費，亦有調查未盡之違法。再原判決漏未引用刑法第三十一條第一項，於法自有違誤。原判決就乙○○與甲○○共同行使高雄縣六龜鄉河川工地種植使用許可存據，未敘明是否構成行使公務員登載不實罪行，致事實理由不一致，亦有理由不備之違法。本件纏訟七年，乙○○備受訟累，已無再犯之虞，又須撫養七十五歲老母親，請從輕發落並諭知緩刑等各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明，關於證人黃森坤、黃錦水於調查局南機組所為陳述之證據能力，上訴人二人於原審對之並不爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自得為證據。又甲○○在上訴審並以證人身分作證，其於調查局南機組所述知悉乙○○將人頭取得之使用許可權，以每公頃三十萬元至四十萬元代價轉讓予黃錦水及曾三星之陳述，與上訴審審判中證詞不符，佐以甲○○並未曾抗辯其於調查局南機組調查時所述有受任何外力影響，且對先前陳述多認實在，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯行存否所必要，依同法第一百五十九條之二規定亦得為證據。核與證據法則並無違背。次依上訴人等行為時有效之卷附經濟部五十四年十二月二十二日訂定之台灣省河川管理規則第四十四條規定：申請使用河川公地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過五公頃。前項申請應檢附左列書件：一、申請書，並應載明左列事項：（一）姓名、住址。（二）申請面積及植物名稱。（三）申請地點土地標示。（四）附件名稱。二、土地位置及其周圍五十公尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同。三、戶籍謄本。四、使用費繳納保證書。同規則第四十五條第二款規定：左列人員不得申請使用河川公地種植植物：住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉者。同規則第五十條規定：管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於十日內逐項列出一次通知限期補正，逾期不補正或補正不完備者，不予受理（第一項）。書件經審查完備者，應即定期勘察，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案（第二項）。管理機關認為符合規定時，發給許可使用書（第三項）。另依高雄縣六龜鄉公所辦理申請使用河川公地種植植物之內部作業規定，申請人尚須檢附四鄰證明，以杜鄰地糾紛，已據證人即六龜鄉建設課課長柯順元於偵審中證述屬實。上訴意旨所稱台灣省河川管理規則無不得以人頭方式申請之明文，亦無公務員於此情形應駁回申請案之規定云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決復說明，曾帶娣、陳添郎、邱富金、羅錦壽、劉海鵬及謝雲盛等六人係乙○○申請本件河川公地之人頭申請人，而邱富金並未受高雄縣六龜鄉公所通知前往申請地現場勘查，亦據其於調查時及偵查中證述在卷。且乙○○於六龜鄉公所定期前往勘查時均陪同前往，業據甲○○於調查時供述甚詳，從而甲○○所供稱乙○○陪同前往勘察一情，自屬可採。乙○○明知甲○○於勘察後，必須於其職務上所掌之「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」簽具意見，而互為同謀，且公務員審查後必需簽註處理意見，乙○○自無不知之理，乙○○辯稱不知甲○○要簽註意見云云，自不足採等情，亦無違誤。至於案外人黃錦水及曾三星以施良預等六人名義申請之本件六筆河川公地，係乙○○之人頭申請人曾帶娣等六人所拋棄，並均由甲○○所辦理，堪認係經乙○○與曾三星相互間達成協議，由乙○○私下轉讓與曾三星使用，並透過甲○○負責處理，雖乙○○拋棄上開河川公地予曾三星使用之確實對價為何，因曾三星業已死亡，而無法明確計算，原審乃參酌甲○○及證人黃錦水、黃森坤等之證詞，認曾三星、黃錦水向乙○○購買本件六筆河川公地之金額介於每公頃三十萬至四十萬元之間，如以最低每公頃三十萬元計算，乘以六筆土地總面積二七點九九一二公頃，乙○○讓渡前開人頭承租地之金額，應為八百三十九萬七千三百六十元。經扣除乙○○所繳納新威段一七九、一八五、一八四號三筆各七千二百二十八元，同段一八二號六千二百八十八元及同段一八七號六千三百六十四元之河川公地使用費，則乙○○處分前開承租地轉手之間取得之讓渡利益金至少為八百三十六萬三千零二十四元。查原判決已說明本件圖利之金額，係以最低每公頃三十萬元計算之大概金額，本非絕對精確，縱未扣除同段一八三地號數千元之使用費，顯然與判決本旨及刑之量定皆無影響；原判決並說明甲○○為公務員，分別與無公務員身分之乙○○、案外人黃錦水及曾三星，就公務員登載不實事項於公文書並據以行使部分，有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，業已指明此部分係有公務員身分之人與無公務員身分之人共同犯罪之情，此即刑法第三十一條第一項規定之內容，雖未引用該條文，亦與判決本旨無影響，自非適法之上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件應為程序上之上訴駁回判決，所請從輕量刑及宣告緩刑，自屬無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十三 日
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