最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二三五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○偽造文書罪刑之判決，改判仍論上訴人以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑玖月，並諭知緩刑肆年；原判決附表編號二、三所示偽造之「陳紫燕」署押貳枚宣告沒收之。係依憑上訴人於第一審法院調查時供認：伊要已定讞之邱憲治（經台灣高等法院另案判處有期徒刑肆月確定）在收據上簽名，俾使抵押權生效；嗣於原審調查時供承：伊有持原判決附表編號一之本票（下稱系爭本票）向台灣彰化地方法院聲請核發支付命令等情不諱，參酌告訴人陳紫燕之指訴（上訴人與邱憲治未經伊同意，於民國八十三年一月十七日在上訴人位於台北市○○街一之十二號五樓之五之事務所，將伊於婚姻存續中交付邱憲治保管之印鑑章盜蓋於系爭本票上，偽造伊之背書，並偽造伊借貸新台幣《下同》一百五十萬元之借款契約書、收據），證人邱憲治供證：伊有告知上訴人，已與告訴人辦妥離婚登記，本件借款契約書、授權書、收據及本票，係伊於上開時、地，應上訴人之要求當場簽具，上訴人知悉未經告訴人同意，而在借款契約書等資料簽名蓋章等語，及卷付之借款契約書、授權書、收據、本票等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有行使偽造私文書之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人為證人邱憲治之姑丈，除為邱憲治與告訴人執筆撰寫離婚協議書外，更擔任該協議離婚之證人，對於邱憲治二人感情破裂，協議離婚一事已知之甚詳，縱使上訴人不悉告訴人與邱憲治是否已辦妥離婚之登記，然告訴人既已簽訂協議離婚書，衡情應不致同意邱憲治以其名義借貸，乃上訴人為保全其對邱憲治之債權，在告訴人未出面時，未向之求證，即要求邱憲治於簽發系爭本票時，將告訴人於婚姻關係存續中交付邱憲治保管、使用之印鑑章盜蓋在本票背面，偽造告訴人之背書，並盜蓋印章，偽簽告訴人之署押各一枚，偽造告訴人借貸一百五十萬元之借款契約書、收據各一份，難認其無偽造文書之犯意。（二）告訴人與邱憲治協議離婚，同意將邱憲治原信託登記為其名義之台北市○○區○○段四小段四
一一、四三三地號土地及其上新生北路二段三十九號八樓之六房屋歸還邱憲治，由邱憲治任意處分等情，有彼等之離婚協議書在卷可稽，並經彼等供證屬實。則告訴人同意邱憲治處分前開不動產時，既已約定雙方不得作其他財產之要求，邱憲治之處分權應以該不動產為限，該授權範圍自不及於邱憲治得以告訴人名義簽立收據、借款契約書、票據背書等之行為。（三）台灣台北地方法院八十六年度自字第六一五號上訴人自訴邱憲治偽造前開借款契約書、授權書、切結書、本票背書，及申領印鑑證明委託書、抵押權設定契約書之案件，係以上訴人並非犯罪被害人，而為不受理判決之諭知，核與上訴人所稱：邱憲治已獲判決無罪等語，尚有出入。再上訴人明知上情，竟未要求提出告訴人授權邱憲治為上開行為之委任書狀，難謂與常情吻合，上訴人所辯：邱憲治有權代理告訴人簽具借款契約書、收據及保證背書等語，並無可採。又上訴人既與邱憲治有犯意聯絡，不論究係何人所主導，均無礙於其偽造私文書犯行之成立。（四）告訴人於離婚前雖將支票、印鑑章、印鑑證明等物，交由邱憲治保管使用，然因告訴人於婚姻存續中曾任大丘企業有限公司（下稱大丘公司）名義負責人，其於離婚前授權邱憲治使用支票、本票等物，自以大丘公司為發票人，陳紫燕為代表人之情形為限。且按抵押權之設定，固以不動產之所有權人為義務人，然無須以告訴人為債務人，故上訴人設定之上開抵押權，僅以真正之債務人邱憲治簽立債權證明，並無不可，然其明知債務人並非告訴人，竟持上開偽造告訴人為背書人之本票向台灣彰化地方法院聲請支付命令，對於告訴人求償，自足以生損害於台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及陳紫燕本人。（五）邱憲治於與告訴人離婚後，於八十二年十一月五日，雖曾以上開不動設定抵押權予案外人黃良和，並由告訴人為義務人兼連帶保證人，然告訴人既否認知情，而邱憲治於第一審法院亦稱：該次抵押權係伊所辦理，印章及印鑑證明是告訴人離婚前放在伊處的云云，顯見告訴人之陳述應屬可信，此部分應係邱憲治個人之行為，上訴人自不得以邱憲治個人之上開行為，據為本件免責之事由。（六）邱憲治於偵查中另稱：協議離婚時有商量將來房子還是給小孩，如果伊需要時，就可以處理，伊設定前有告知告訴人等語，但此為告訴人所否認，且苟告訴人當時有同意設定抵押權，上訴人儘可要求其出具授權書或親自簽名，以為依憑，顯見上訴人所辯告訴人應有同意之情事，並非真實之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）告訴人已自承：離婚登記屬私人祕密，沒有必要告知上訴人；而證人邱憲治於原審先證稱：未告知上訴人有關與告訴人辦妥離婚登記，後則改稱：有告知上訴人上情各等語，惟其係於何時、以何方式告知，均乏證據證明，況證人邱憲治當時係獨自前來委託撰寫離婚協議書並要求上訴人為其見證，告訴人未曾到場，上訴人自不知彼等係於何時簽具離婚協議書。且代撰離婚協議書之人，不知離婚之當事人於何時辦妥離婚之登記為常態，證人邱憲治所證有告知上訴人該情事，即應由其負舉證責任。況邱憲治於離婚後，仍提供二份未辦理離婚登記之身分證影本予上訴人，倘上訴人已知彼等已為離婚登記，依其專業知識，應會要求提供離婚登記後之身分資料以設定抵押，又告訴人離婚後仍將戶籍遷回，與邱憲治同財共居，第三人實無從知悉彼等已為離婚登記，證人邱憲治所證前後矛盾，實係挾怨報復，構詞誣陷，其證言顯非可採，原審對此有利上訴人之證據未予調查，亦未斟酌，即有理由不備之違誤。（二）原判決理由四認定：有效之告訴人之辦理抵押權授權書上載明：簽發系爭本票之目的係為擔保幫助告訴人清償「前胎」之債務，並非為邱憲治個人之債務；乃原判決竟認定上訴人係為邱憲治積欠之債務而設定擔保，自與卷存資料不符。又證人邱憲治曾陪同上訴人前往告訴人住處看屋，上訴人雖未與告訴人交談，但邱憲治有向告訴人表明為減輕利息負擔，故委請上訴人幫助清償「前胎」，告訴人並無反對之意思表示，且上訴人確已替告訴人償還第二胎之抵押借款二百萬元，原判決認定上訴人未向告訴人求證云云，有證據上理由之矛盾。又告訴人係第一、二次抵押設定之義務人兼連帶債務人，邱憲治則均為代理人，上訴人於設定第三順位抵押權時，所有事證均足使上訴人信賴邱憲治已得告訴人之授權，而借款契約書、收據、本票背書等均係辦理抵押借款之必備文件，授權書復約定上開借款文件等可由邱憲治代理製作（授權書誤載「出售」，實為「抵押借款」），原判決認定授權書之範圍不及於借款契約書、收據、本票背書等，與卷存授權書之約定不符。況告訴人對於借款契約書等文件，本即有製作之義務，其授權邱憲治代為，並無損害於告訴人之合法利益，自與偽造文書罪之構成要件不符；又縱邱憲治個人未經告訴人同意而偽造上揭三種文書，因上訴人係代告訴人清償第二順位抵押權二百萬元，自可執此憑證向告訴人追索該欠款，尚無損害於告訴人。（三）邱憲治與告訴人共同經營大丘公司，曾以公司客票向上訴人調借二、三千萬元，其以個人不動產設定抵押部分，即屬個人借款，原判決認定本件借款人非告訴人，而係公司借款云云，即有不合。邱憲治之公司於八十五年倒閉後，所交付告訴人之印鑑證明、所有權狀等文件，係為清償借款而提供，並非為間接擔保債權，因三間小套房拍賣後仍不足清償第一順位之抵押權人，並無間接擔保債權之實益，原判決之認定違反常理。（四）原審未依鈞院發回更審之意旨，詳加調查審認。告訴人之指訴存有諸多瑕疵，證人邱憲治之證述亦前後矛盾不實，原審未依修正後之刑事訴訟法規定傳喚告訴人、邱憲治等人進行交互詰問程序，亦未命告訴人依法具結，所為調查證據之程序顯屬違法。再證人邱憲治結證稱：辦理抵押貸款是由伊決定並委託上訴人親自辦理，伊係先決定辦理抵押借款後，上訴人才叫伊提供設定抵押文件等語，原判決竟謂係上訴人推由（唆使）邱憲治偽造抵押權設定所需文件，即有違誤。而告訴人自承伊係大丘公司名義負責人，系爭抵押權有關文件，係伊於離婚前交付邱憲治，離婚後未想到要取回印鑑章、印鑑證明、支票簿、所有權狀，同意邱憲治使用云云，則邱憲治所交付之文件均已齊備，應已達一般人不致有所懷疑之程度，上訴人因而確信邱憲治已得授權，自無不合。（五）邱憲治證述大丘公司原負責人是告訴人，離婚登記後始變更伊為負責人，雙方協調將房子抵押貸款，由伊當貸款人，告訴人擔任保證人，貸款事宜告訴人均清楚云云，系爭不動產之第一、二「胎」均係以告訴人為債務人，保證本票之發票人均為大丘公司，所借款項亦由公司使用，告訴人確實受有上訴人之代償利益，告訴人未受到損害，仍與偽造文書之構成要件不合。（六）原判決認定上訴人未要求邱憲治提出告訴人之委任書狀，邱憲治亦未提出告訴人關於設定抵押權之授權書云云，惟證人邱憲治證陳：伊有經告訴人同意，伊向上訴人辦理貸款時有提出特別委任授權狀，並有在文件上簽名蓋章等語，是原判決上開認定與卷存證據不符。（七）縱如原判決所認定告訴人之授權範圍不及於借款契約、收據及保證本票之背書，惟邱憲治所提出之資料，已足使一般人均可合理確信邱憲治有得陳紫燕之授權，上訴人即無偽造文書之犯意。因邱憲治持有告訴人之印章、印鑑證明、所有權狀，並依離婚協議書向上訴人辦理抵押借款時，上訴人無從得知二人已為離婚登記，亦不知離婚協議書之任意處分僅限於抵押登記手續，而不及於抵押借款，始接受邱憲治之委託辦理。且印鑑證明、印鑑章、所有權狀、支票簿等係屬私人重要證件，如未經本人同意，他人無法隨意取得，告訴人自承上開證件是伊於八十二年間為公司營業需要而交付邱憲治保管使用等語，本件設定抵押時，告訴人與邱憲治雖已離婚，然大丘公司名義負責人仍為告訴人，其又有與邱憲治居住之事實，而公司為營業上需要，使用負責人私人財產辦理抵押貸款，乃社會之常情。（八）原判決以上訴人持偽造背書之本票向台灣彰化地方法院行使，係基於單獨行使之犯意，並非與邱憲治共同行為，此與邱憲治另案確定判決所認定邱憲治對該本票亦有行使之犯意聯絡，不相符合。（九）本案告訴人對黃良和之第二順位抵押借款，確因上訴人之代償而消滅，上訴人基於親情，亦將該本票之原本歸還告訴人，並拋棄一切請求權，邱憲治提供所有文件供上訴人設定抵押權後，竟挾怨誣陷上訴人，惡性非輕，法院僅量刑三月，對實為被害人之上訴人量刑九月，顯屬失當，而與罪刑相當原則有違。（十）系爭保證本票為載有受款人為上訴人之記名本票，其上告訴人之背書係邱憲治在簽立借款契約及收據之同時蓋上，其時上訴人尚未依背書而轉讓，邱憲治即蓋上告訴人之印章，故其上告訴人之背書因非連續背書，並不生票據法上效力，縱上訴人對背書人聲請核發支付命令，法院亦應駁回上訴人之聲請，則上訴人聲請支付命令部分，即不足以損害台灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及告訴人本人等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；而原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。本件證人邱憲治所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人之指訴情節，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再原判決已說明抵押權之設定，雖以不動產之所有權人為義務人，但無須以告訴人為債務人，且為他人提供不動產設定抵押以擔保他人之借款，與自己借款而任債務人之法律效果不同，證人邱憲治依其離婚協議之內容，僅有就上開房地之處分權而已，告訴人於離婚後既非大丘公司負責人，其殊無於離婚後，仍同意以自己名義為邱憲治或大丘公司負擔債務之理由，上訴意旨所為指摘，係就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又九十二年九月一日施行前之刑事訴訟法本於職權主義之效能，對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷。本件告訴人於檢察官偵查、第一審法院、原審上訴審及原審調查程序供證時，均係在九十二年九月一日刑事訴訟法施行之前，自有證據能力，至原審九十二年九月二日審理時，雖在九十二年九月一日刑事訴訟法施行後，惟依原判決之論述，均係引用告訴人於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前之指證，資為不利上訴人之認定，依首開說明，尚不得以告訴人未經具結，遽認不得採為認定事實之證據資料。再證人邱憲治雖經原判決認定為本件共同被告，惟證人邱憲治迭經原審於九十二年八月四日及同年九月二日依其台北市○○路○段○○○號九樓之五住址傳訊，均查無其人，嗣經函查其戶籍，則仍設原址，有其送達證書及台北市大安區戶政事務所九十二年八月十一日北市安戶字第０九二三一０七八五００號函文及所附該證人戶籍謄本各一紙在卷可憑（見原審卷第三十、六十八、六十九、八十頁），則原審因證人邱憲治所在不明，無法傳喚到庭，未能對之進行交互詰問程序，並無違誤，況原審上訴審前於八十九年六月八日調查時即曾令邱憲治依法具結，嗣並當庭訊問上訴人對邱憲治之證述有無意見，另由上訴人訊問該證人，予以詰問之機會，有該調查筆錄在卷可按（見上訴卷第一００至一一０頁），而於原審審理期日，原審並再提示證人邱憲治及告訴人以前之筆錄，及告以要旨，予其陳述意見之機會，且並再訊以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人仍答稱：「沒有」等語（見原審卷第八十五至八十八頁），原審因認待證事實已臻明瞭，亦無調查未盡及未依法調查證據之違法可言。上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）原判決已敘明依告訴人與邱憲治之離婚協議書所載，彼等既約定邱憲治就系爭不動產得任意處分之，再就卷附授權書之內容觀之，告訴人僅授權邱憲治得代理出售系爭不動產等情，對於抵押權設定部分，告訴人並未出具設定抵押權之授權書，是抵押權設定自不在授權事項之範圍內，遑論簽立收據、借款契約書及本票背書等行為；惟因二人離婚協議書已約定邱憲治就系爭不動產有任意處分之權，是邱憲治將不動產設定抵押，未取得告訴人之同意授權，仍難認有何不法之犯意之理由。原判決上開論斷，尚無上訴意旨所指有與卷附證據不相符合之違法情形。再邱憲治另案經台灣高等法院八十九年度上訴字第一五三七號以共同偽造私文書罪，判處有期徒刑四月，依該判決事實之認定及理由之說明僅認定邱憲治與上訴人就偽造本票背書部分，有犯意之聯絡及行為分擔，與原判決之認定並無歧異。上訴意旨指摘原判決就上訴人行使本票背書部分與另案確定判決之認定相異，尚有誤會。又原判決認定上訴人共同偽造系爭本票之背書，乃在作擔保所用，則系爭本票性質既為隱存保證之背書，而非屬為移轉票據權利所為之背書，自與背書有無連續無關。上訴意旨所為爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘之正當第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，及上訴人係一時失慮偶罹刑典，量處上訴人有期徒刑玖月，並諭知緩刑肆年之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨主張原判決加重上訴人之刑度，顯屬失當，而與罪刑相當原則有違云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 十三 日
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