最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一三七一號上 訴 人 乙○○
樓（甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八八五六、一二一二０、一三０一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○與持用0000000000號行動電話、綽號為「阿勇」之陳泰順（未經起訴，下稱「阿勇」）基於運輸第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意聯絡，於民國九十二年四月二十四日上午七時許，受「阿勇」之僱用，應允以新台幣（下同）一萬元之代價，駕駛其所有車號000000號之計程車，攜帶裝有五十萬元現鈔之紙袋一只，南下高雄從事安非他命交易，並將交易所得之毒品安非他命攜運回基隆。嗣乙○○收受報酬之定金五千元後，即依約攜帶其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，於同（二十四）日上午十時許，駕駛前揭計程車搭載不知情之女友曾淑英（經檢察官另為不起訴處分確定）一同南下，並於上午十時四分許，打電話予上訴人甲○○邀其一起前往高雄，並告稱：要「報伊賺錢」等語；同日十三時許，乙○○駕車先至甲○○位於台中之住處會合。甲○○遂基於與乙○○、「阿勇」共同運輸安非他命之犯意聯絡與行為分擔，駕駛其車號0000000號之休旅車，隨乙○○之車輛自中山高速公路南下高雄配合運輸。其間甲○○車行至台南縣境內高速公路上時，另以其所有之0000000000號行動電話，撥打「阿勇」之0000000000號行動電話，與其討論如何至高雄運輸安非他命之事宜，並確認至高速公路高雄市○○○○道（下稱九如交流道）後與乙○○會合。嗣乙○○駕車先抵達高雄市○○區○○路與臥龍路口後，即以路旁之公共電話向「阿勇」通報抵達高雄之訊息，並將計程車停在附近停車場，約二、三十分鐘後，甲○○始自九如交流道下高速公路，並在高雄市○○路皇統尊貴飯店對面與乙○○會合。旋即由綽號「豆漿」之不詳姓名成年男子，撥打乙○○之0000000000號行動電話，聯絡乙○○速往九如交流道旁之麥當勞速食店前等候。甲○○與乙○○再各自駕駛前開車輛前往約定之麥當勞速食店前路邊，二人下車走至九如交流道附近之空軍一號客運站旁，即有二名姓名年籍不詳之男子共乘機車前來，甲○○遂留在原處待命，由乙○○駕駛其計程車搭載曾淑英，隨該男子前往高雄市○○路與武昌路口停靠路旁，該二名男子坐上乙○○駕駛之計程車，清點乙○○交付之五十萬元現鈔後，囑乙○○待在原處等候，旋即離去。約二十分鐘後，其中一名男子以機車載運二箱物品前來（內有偽以茶葉包裝之安非他命共二十包），乙○○見狀立即打開計程車後行李廂，讓該名男子將兩箱物品搬入，待放置完畢，完成交易後，乙○○隨即載運前開二十包安非他命，欲返回九如交流道與甲○○會合北上，於當（二十四）日十七時五十分許，行經高雄市○○路與中正路之高速公路引道旁，經法務部調查局高雄市調查處等單位之人員查獲，當場扣得上開紙箱二個，及其內以茶葉袋包裝之安非他命二十包（驗後合計淨重一萬九千九百二十八點二八公克，沾有安非他命之包裝重二百三十五點八九公克），另前往高雄市○○○路○○○號前，查獲在該處等候之甲○○等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○、甲○○以共同運輸第二級毒品罪，均處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年；並分別為相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。再查，於刑法經修正刪除牽連犯之規定前，犯運輸毒品與販賣毒品罪，其所犯各罪間如有牽連犯之關係者，即應從一重處斷（本院七十三年度台覆字第一七號判例參照）。原判決認定：上訴人乙○○於九十二年四月二十四日，受「阿勇」之託，攜帶現金五十萬元，前往高雄從事安非他命之交易，於抵達高雄之後，並將該五十萬元交付不詳姓名之男子，復取得前揭安非他命二十包，而完成交易等情。倘若無訛，則上訴人乙○○應已參與屬於販入安非他命構成要件之給付價金及受領標的物之行為。參以上訴人乙○○攜帶鉅款，而購入之安非他命總計重量高達約二十公斤，遠逾自己使用之量，則「阿勇」販入上開安非他命是否基於轉賣營利之意圖？上訴人乙○○就此有無認識？應否與「阿勇」同負販賣第二級毒品之罪責？此部分是否為起訴效力所及，而應併予審判？均非全無疑義。凡此攸關上訴人乙○○是否尚牽連觸犯販賣第二級毒品罪名之重要待證事項，自有究明之必要。原審未詳加調查釐清，遽行判決，祇論上訴人乙○○以運輸第二級毒品一罪，難謂適法。㈡、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於理由內，引用上訴人甲○○為警查獲前，於案發當日（即九十二年四月二十四日）十七時四十八分三十六秒至五十秒，以行動電話與某男子通話，經監聽所得之錄音譯文內容記載：「Ｂ（某男即綽號「豆漿」者）：喂。Ａ（甲○○）：要如何分。Ｂ：分啊！那裡二十嘛。Ａ：我不知道啦。Ｂ：沒關係，你拿給他時，給他弄十給他就好了。Ａ：好啦，那個是否有？Ｂ：有的樣子，在裡面的樣子，你給他拿去就好了。Ａ：好啦。」等旨，而以：「對照本件被查獲之第二級毒品安非他命亦共二十包，顯示被告（即上訴人）甲○○與綽號「豆漿」之男子於通話中所提及『要如何分啦』、『那裡二十嘛』、『你拿給他時，給他弄十給他就好了』等暗語，應係指安非他命合計二十包，十包要交給另一人等意思至明，益證被告甲○○於尚未經查獲前即已知悉本件欲運輸之安非他命數量及如何分送之方式至為灼然。」等由，資為不利於上訴人甲○○之主要論據之一（見原判決第十七頁第十二行至倒數第二行）。然依卷附之前揭監聽錄音譯文所載，於上開時間與某男子通話，而經監聽者，應係另一上訴人乙○○，而非原判決所指之甲○○（見偵字第八八五六號卷第七十二頁、上訴卷㈡第二二０頁）。原判決此部分之論斷顯與卷證資料不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務宣告主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決以未經扣案之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話三支，分別為共同正犯「阿勇」及上訴人乙○○、甲○○所有，均係供犯本件運輸第二級毒品罪所用之物，而依前揭規定宣告沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（見原判決第二頁主文欄；第二十二頁第一至六行，理由五），雖無不合；然其未同時為「或以其財產抵償之」之諭知，則有判決不適用法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十一 日
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