最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一三三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林坤賢律師被 告 乙○○
丙○○丁○○上列上訴人等因被告等業務過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月九日第二審判決（九十三年度上訴字第四二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０三四四、二三四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯從一重論處甲○○因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人（包括被害人）於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十五年二月二十三日上午九時三十分審理，有該審判筆錄在卷可稽（見原審卷第二宗第二二五頁），自應適用上開規定，始為適法。但原判決於理由內引據被害人等於偵查中之陳述，資為論處甲○○本件犯行之依據（見原判決第四十二頁倒數第六行），卻未說明該等被害人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於偵查中陳述之傳聞證據，作為論處甲○○罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實之記載與理由內之說明不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載：「甲○○因上開諸多未注意之情形，且未適時糾正違反建築技術規則及施工規範事項為監造與現場監工，而未能發現即時予糾正。致於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分，南投縣集集鎮發生規模七．三級地震（下稱九二一大地震）時，上開建物因設計與施工時上述違背建築技術成規之缺失，致該『金巴黎』社區大樓如（原判決）附圖所示編號Ｎ棟之建築物，在一樓柱頭處斷裂，建築物之五至六樓陷入地下室一、二樓內，而向南方嚴重傾倒，並對建築物的另一面產生拉拔支應力，進而拉扯如（原判決）附圖編號Ｍ棟之建築物，導致該編號Ｍ棟建築物解體墜落；另如（原判決）附圖所示編號Ｉ棟之建築物，亦向南方瞬間垂直傾倒，並壓毀位於台中縣大里市○○街○段七十七、八十一、八十三、八
十五、八十七號等五戶透天厝。如（原判決）附表一所示『金巴黎』及五戶透天厝住戶共八十人因而逃避不及，而受傾倒之樑柱、牆面擠壓，致胸腹部骨折、頭骨骨折、胸腹部內出血、顱內出血、外傷性休克或缺氧窒息死亡，此外尚有住戶『侯廣華等四十五人』分別受有輕重傷」等情（見原判決第九頁倒數第五行至第十頁第十行），但對上開「金巴黎」社區○○○○里市○○街五戶透天厝因九二一大地震倒塌而受傷之四十五人，除侯廣華外究竟尚有何人受傷及各受輕傷或重傷等攸關犯罪態樣及法律適用之事項，並未於事實欄明白認定，詳細記載，已不足為適用法律之依據。又依上所述，原判決事實欄係記載前開「金巴黎」社區○○○○里市○○街五戶透天厝因九二一大地震倒塌而受輕重傷者有侯廣華等四十五人等情，然理由欄則說明：「『金巴黎』大樓……至八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分……地震時，上開建物……編號Ｎ棟之建築物……傾倒……進而拉扯使……編號Ｍ棟之建築物……解體墜落；另……編號Ｉ棟之建築物，亦……傾倒，並壓毀位於台中縣大里市○○街○段……五戶透天厝，致……住戶『侯廣華等四百十五人』分別受有輕重傷」云云（見原判決第三十頁倒數第八行至第三十一頁第五行）。關於前開「金巴黎」社區○○○○里市○○街五戶透天厝因九二一大地震倒塌而受輕重傷之人數究為四十五人抑四百十五人，事實欄之記載與理由內之敘述不相一致，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決以甲○○於「金巴黎」社區大樓建築設計規劃時，依建築圖顯示，該大樓之地下一樓樓高五公尺，格樑狀筏式基礎厚二．四公尺，基礎底面層十公分，其基礎承載層應在地下七．五公尺下，若考慮一樓樓地板高二十五公分，基礎承載層也應在地下七．二五公尺下，但依鑽探報告，鑽探深度僅及七公尺，未及基礎承載層，無法確認土層之性質與承載能力，甲○○卻未注意鑽探深度不足，又未依法令配合結構技師做精確之結構分析，致使應力集中處被忽視，應力大之受力點被低估而失真，結構未適當加強而有提前破壞之虞，且該大樓之建築規劃於設計上有：①柱跨距較大，達九公尺，②底部做開放空間，而有較長之柱高達五．九公尺，③平面配置規劃極不規則，而有許多缺角，易造成應力集中，④由缺角所形成之各結構分區，柱個數太少等明顯之結構弱點，易形成一柱破壞全部破壞結果，據認甲○○對「金巴黎」社區大樓之設計規劃有業務上之過失（見原判決第六頁第十九行至第八頁第十行）。但甲○○及其辯護人於原審已具狀主張：依內政部公布之「建築物基礎構造設計規範」第３．２．３節調查範圍、點數與深度第⑷項規定「對於浮筏基礎……調查深度至少達到……或達低壓縮性之堅實地層」，本基地地質於ＧＬ－３以下均為卵礫石層，亦即屬該規範所稱「低壓縮性之堅實地層」，故本件鑽探深度雖未及基礎承載層卻不影響建築物之承載能力；又本件建築物設計當時，並非未配合結構技師做精確之結構分析；再現今高樓建築，柱跨距九公尺之規劃甚為平常，一樓樓高六公尺亦比比皆是，電腦程式均會對跨距、柱樑系統及樓高作忠實反應，故一棟建築物是否安全不在於柱之跨距、層數或樓高，而在某種地震標準規範下是否有恰當之結構分析及施工，如地震力已超過規範之耐震標準，設計再精確，施工再嚴謹，亦是枉然，且建築物設計上所謂規則或不規則係屬相對之概念，並無客觀之標準，常因地形所需或造形需要或基地因素而為非規則之設計，本件建築物設計上是否確有上述缺失，事涉專業，應交由專業人士鑑定等語（見原審卷第二宗第二四０頁反面至第二四二頁）。倘甲○○及其辯護人之上開主張屬實，能否資為有利於甲○○之證明？亦值深入研求。實情為何？於甲○○之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，對甲○○及選任辯護人前開有利於甲○○之主張，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為檢察官、甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。原判決認甲○○想像競合犯業務過失傷害及牽連犯違背建築術成規罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
二、駁回部分：
㈠、乙○○、丙○○部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，依司法院釋字第六十號解釋，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已爭執為準，倘於第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，而按起訴及第二審判決認定之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件者，則既經第二審判決，即告確定，不得上訴於第三審法院。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄記載，被告乙○○、丙○○與徐榮助（另案經判刑確定）基於共同幫助寶琨建設股份有限公司（下稱寶琨公司）逃漏稅捐之犯意聯絡，先由丙○○以新台幣（下同）四十萬元至五十萬元之費用，介紹可以出借營業牌照之甲級營造廠予納稅義務人張銘忱（寶琨公司負責人，因逃匿經檢察官通緝中），丙○○乃介紹乙○○，再透過乙○○介紹良基營造股份有限公司（下稱良基公司）之負責人徐榮助，由徐榮助以工程造價0.6％ 之費用，出租良基公司之營業牌照予寶琨公司負責人張銘忱，以執行「金巴黎」社區大樓建築基地之土木營造部分，徐榮助並虛開統一發票予寶琨公司，作為寶琨公司之進項憑證，金額合計為二億五千八百四十九萬元，因上開金額包含良基公司應繳之營業稅一千二百九十二萬四千五百元，致使寶琨公司得以上開營業稅抵扣其所應繳交之營利事業所得稅，足以生損害於稅捐稽徵單位對稅捐及稅政管理之正確性。徐榮助明知良基公司並無承造上開「金巴黎」社區大樓之工程，竟出借良基公司之營業牌照予寶琨公司，使寶琨公司得以良基公司為承造人名義，向台中縣政府工務局申請使用執照，使不知情之公務員黃明煌登載於職務掌管之登記簿上，並據以核發使用執照，足生損害於建築機關對建築管理之正確性等情，因認乙○○、丙○○牽連犯刑法第二百十四條之幫助使公務員登載不實罪及稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助以詐術逃漏稅捐罪。檢察官於第一審、原審審理中，就原起訴法條未曾爭執，且依原審審判筆錄記載，檢察官於原審審判期日論告時，亦僅稱「請依法判決」等語（見原審卷第二宗第二三三頁），亦即檢察官在第二審言詞辯論終結前，對起訴書所載之法條，始終並無爭執。原審亦認乙○○、丙○○所為係牽連犯行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪及幫助以詐術逃漏稅捐罪，而分別依刑法第二百十六條、第二百十四條、第二百十五條及稅捐稽徵法第四十三條第一項論處罪刑，而各該罪名核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，檢察官及乙○○、丙○○自均不得上訴於第三審法院。乃檢察官竟以「金巴黎」社區大樓係由寶琨公司自行僱請包商興建，並由該公司支付所有工人之薪資或購買材料之貨款，與出借營業牌照之良基公司無涉，然良基公司卻以其名義虛偽開立薪資扣繳憑單交予寶琨公司之工人，或收受他人所交付之統一發票，據以製作不實憑證等情，就起訴書所未記載，且迄至原審亦未主張之事實及法條，據以指原判決未併論乙○○、丙○○違反商業會計法第七十一條之罪係屬違法，而對乙○○、丙○○提起第三審上訴，顯非法之所許，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
㈡、丁○○部分：本件被告丁○○部分依檢察官起訴之事實及所犯法條，均指丁○○牽連犯行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，且迄至原審，亦均未對上開罪名有所爭執，原審亦係論處丁○○牽連犯上開二罪名，而該二罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，乃檢察官竟以亦屬不得上訴於第三審法院之罪名，指丁○○另涉與乙○○、丙○○、徐榮助等人共同幫助張銘忱逃漏稅捐，原審未論處丁○○幫助逃漏稅捐罪云云，指摘原判決關於丁○○部分為違背法令，據以提起上訴，顯非法之所許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日
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