最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四四六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○（原名甲○○）選 任辯護 人 顏文正律師上列上訴人等因被告遺棄屍體等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」。本件原判決就上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯殺人罪，改判為過失致人於死罪，未傳喚告訴人即被害人林○浩之家屬到庭陳述意見，其訴訟程序已屬違法。又被告於案發當日（民國九十年二月三日）二十一時二十一分二十秒，應有以家中之00000000號電話撥打廖阿○開設店鋪之電話即00000000號，通話時間為四十五秒之事實，有上揭電話之通聯紀錄可稽，可見當時被告至為清醒，其所辯稱：與被害人林○浩性愛後即睡著云云，並非事實。因從時間上計算，被告與被害人相偕於案發當日約十九時五十五分抵達被告住處，雙方聊天約一小時，進行性虐待性行為，性行為時已近二十一時，被告撥打上揭電話時，不可能於完成昏睡後醒來。是其所稱：其於昏睡後醒來，對被害人為心肺復甦急救云云，為卸責之詞，不足採信。又被害人當天並無在外過夜之打算，自無服用鎮定劑之可能，同案被告陳嘉偉曾經供稱：被告有精神上疾病，有時會服用藥物幫助睡眠等語。依當時情狀，被害人體內之鎮靜藥物（Diazepam）必為被告乘隙使被害人服用，足認當時被害人並非自願與被告發生性行為。被害人肛門有一．五乘０．五公分之擦挫傷流血現象，顯示並非自願與被告發生性行為。被告於當天二十二時十分十四秒與證人施忠義通話時，尚對施某戲稱：不要被人下藥等語，此與常人見重大意外發生慌張失措之反應相悖，可見被告對被害人之死亡結果並不意外，而係出於故意甚或預謀殺人。原判決對上揭證據漏未審酌，有不載理由之違法等語。被告甲○○就遺棄屍體部分上訴，其上訴意旨略稱：原審法院前審（更一審）就被告遺棄屍體部分，僅判處有期徒刑一年，原判決就被告遺棄屍體部分竟判處有期徒刑二年，而過失致死部分則僅判處有期徒刑一年十月，足見遺棄屍體部分量刑失重。因被害人家屬拒絕與被告協商民事和解，未能和解並不能完全歸責於被告，原審就此未予審酌，亦有未洽等語。
惟查原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依起訴書意旨，論處被告過失致人於死及遺棄屍體兩項併合處罰之罪刑，已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由。復敍明：檢察官雖循被害人父母聲請，提起第二審上訴，指稱：被告於對被害人為ＳＭ行為（即性虐待性行為）前，以膠帶重複橫貼被害人口部，所遺留痕跡高於鼻部，封住被害人鼻部空氣出入，有故意殺人意圖。又被害人身上財物已下落不明，被告有強盜殺人情事。被害人體內遺留有鎮定劑藥物（Diazepam），於從事性虐待死亡之際，竟未為任何掙扎求生行為，其與被告雙方就性行為部分是否有合意，亦非無疑問，被告可能涉犯刑法第二百二十六條之一之妨害性自主及殺人結合罪等語。然被告於偵審中均堅決否認有餵食被害人上揭鎮定劑藥物之情事，並供稱：伊對被害人為原判決事實所載之ＳＭ行為（即以布條捆縛脫光衣服躺於床上之被害人之四肢於床腳，以醫療用透氣膠帶重覆貼於被害人口部，復將浸有俗稱神仙水即RUSH藥品之少量棉花置入被害人鼻腔中，留有少許空隙供被害人得以正常呼吸，又以有提把之塑膠袋罩住被害人頭部，在其下巴處略加套縛，以利被害人從鼻部呼出RUSH之氣味可以在塑膠袋內循環，不致逸失，而增加快感，被告再以手為自己及被害人為自慰行為，並以ＫＹ軟膏充潤滑劑塗抹於自己手上及被害人之肛門處，以二隻手指套上保險套插入被害人肛門中進行性虐待性遊戲行為），係經雙方協議所為，於性虐行為後，其自己因吸入神仙水，坐在床邊椅子上休息而致昏睡，醒後方發覺被害人已無呼吸，乃為被害人進行心肺復甦急救，但已無效等語。依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）覆原審法院函文敍述：從被害人屍體血液中留存之Diazepam濃度遠低於胃內容物等情，依國外文獻研判應係服用後約一小時左右，還處於胃部吸收藥物狀態，依該鎮定劑藥理反應研判，可能還處於感覺舒服、精神放鬆及稍有睡意之狀態，但不致於產生昏迷或睡眠狀態等情，再參酌法醫研究所鑑定書記載被害人身體各部分之皮膚均無因抵抗、掙扎所導致外傷痕跡等情，被告與被害人電腦網路通訊紀錄所載二人相約見面及偕同前往被告住處等情；行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院覆原審法院（上訴審）函內稱：RUSH成分為亞硝酸戊酯，是一種揮發性液體，其作用並不會引起暫時性失憶等語。該院鑑定被告之精神狀況後覆原審法院之鑑定書其內稱：若被告所述在進行性行為期間使用較大量RUSH屬實，該RUSH若為文獻上提到之alkylnitrite
s ，據文獻記載，此類藥物有可能造成頭痛、頭暈、嗜睡等副作用，因此是有可能使被告出現短暫之嗜睡現象，或中樞神經抑制作用，影響意識的清醒程度，致無法立即察覺死者狀態等語；另參諸被告於第一審供稱：伊與被害人玩ＳＭ時，不可能去看時間等語，亦顯見其就該活動歷程之描述，係依憑個人主觀感覺概略說明，與實際時間歷程本有差異，並不能以其所描述之活動歷程，遽認其無餘裕時間於ＳＭ後恍惚昏睡。被告因從事上揭ＳＭ行為，身心處於興奮狀態，一旦事畢後，易形成巨大疲累感，其稱因此恍惚昏睡等語，尚非悖於情理。至其當晚二十二時十分十四秒與施忠義通話時表現神智清醒、正常之情形，衡情可能為受驚嚇神智乍然清醒，想向外尋求援助，撥打電話後卻說不出口之情形。綜合參酌，因認被告上揭供述，尚堪採信。從而亦足認被告從事具相當危險性之ＳＭ行為，未隨時警覺被害人呼吸狀態，疏未注意於行為結束後，為被害人鬆綁四肢，並為其取下罩於口鼻之塑膠袋、棉花及透氣膠帶等物，致被害人長時間呼吸塑膠袋內有限之氧氣，因氧氣耗盡窒息死亡，被告應負過失致人於死罪責，而難認被告有故意殺人或主觀上對於被害人死亡結果有預見，而聽任其發展之犯意（間接故意），亦查無證據足認被告有第二審檢察官上訴意旨所指之犯強盜殺人或妨害性自主與殺人結合犯之犯行等理由甚詳。就被告遺棄屍體量刑部分，並敍明：審酌被告對被害人從事危險性高之ＳＭ行為，疏未注意發生憾事，事後不知坦然面對，竟為掩飾過失致死犯行，丟棄屍體，毀滅證物，欲使警方無從偵辦，惡性非輕，且事後尚未與被害人家屬成立和解等情狀，應科以有期徒刑貳年等理由綦詳。核原判決上揭論斷及量刑，均無不合。又按刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段固規定「審判期日應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」，然該法條但書亦規定「法院認為不必要或不適宜者，不在此限」。本件原審法院前審（上訴審、更一審）開庭時，已由被害人之母向傳秀到庭陳述意見，卷內（附於原審法院上訴字卷及上更㈠字卷），並有被害人父母即林國政、向傳秀之告訴意旨狀，詳載被害人家屬之意見，原審審判時認已無必要再傳喚被害人家屬到庭而未予傳喚，自難遽指有足資影響判決之違法。又縱認被告家中電話（00000000）於案發當天晚上二十一時二十一分二十一秒有與廖阿○於台北市○○路所開設店舖（西服店）通聯四十五秒短暫通聯之紀錄，且縱認該電話為被告與對方通聯者，該通聯紀錄僅有短暫之四十五秒，且未經第一審或第二審檢察官引為被告殺人之證據，亦難執以推翻原審綜合上揭事證所為上揭事實之認定。原審未審認上情，尚難遽指有判決不載理由之違法。又原審對被告遺棄屍體部分所為量刑，並不須受原審法院前審（更一審）判決之拘束，且原判決已敍明審酌被告犯罪情狀應於法定科刑範圍內科以該刑罰之理由，自亦難遽指有量刑失重之違誤。檢察官及被告上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事或量刑（遺棄屍體部分）職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 三十 日
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