最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四五號上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
2號乙○○
巷14號上 列一 人選 任辯護 人 陳清華律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年十一月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第八二五三號、第八四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十五年間，曾因違反肅清煙毒條例等罪案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑三年四月，上訴經臺灣高等法院臺中分院駁回確定，入監執行後，於八十八年五月十三日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，執行殘刑一年五月二十一日，於九十一年六月二十二日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，與上訴人即被告乙○○均明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，惟為供渠等自行施用所需，仍於九十二年九月下旬某日，在彰化縣彰化市冠軍釣蝦場內，向姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，以每三十七點五公克新臺幣（下同）十萬元之代價，購入共一百餘萬元已壓縮成小塊圓柱體之第一級毒品海洛因（重量約在三百七十五公克以上），及以十餘萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命約二百餘公克後，加以施用（甲○○施用第一、二級毒品部分，另案審理判決；乙○○施用第一、二級毒品部分，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送強制戒治，執行期滿）。惟渠等所購毒品數量甚多，遠超逾個人短期施用量，竟另萌販賣毒品營利之念，共同基於意圖販賣海洛因及甲基安非他命營利之犯意聯絡，先以渠等所有之電子磅秤及夾鍊袋，將部份塊狀海洛因，以不詳器物壓碎成粉狀，再摻入葡萄糖以增加重量後，與其他塊狀海洛因分裝成十四包，甲基安非他命分裝成六包，並將該批毒品分別藏放於渠等所租住之彰化縣○○鄉○○路○○○號金陵汽車旅館二二八號房內及其等所使用車牌號碼0000－00號自用小客車內，以供俟機出售牟利。嗣甲○○因另案遭通緝，乃與乙○○一同匿居在金陵汽車旅館二二八號房內，同年十月二十二日中午十二時二十分許，經警循線查獲，並在該旅館二二八號房內查獲海洛因小塊一包，粉末三包（合計毛重約一百三十五公克），及未含毒品之粉末一包，另有甲基安非他命二包（合計毛重約四十三公克）、現金一百八十二萬五千元。甲○○再主動向警方供出其駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內，亦藏有毒品，經警於同日下午五時五十分許，在彰化縣警察局二林分局前，從上開自用小客車內取出海洛因圓柱體八塊（包）、粉末二包（以上合計毛重約三百五十九公克）及甲基安非他命四包（合計毛重約一百五十五公克）及電子磅秤一個等情；因將第一審判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品暨乙○○部分均撤銷，改判仍依想像競合犯，從一重分別論處甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑十一年；乙○○處有期徒刑十年六月），固非無見（第一審判決關於甲○○未經許可寄藏手槍及對於公務員依法執行職務時施脅迫等部分，經甲○○於上訴審撤回上訴而確定）。
惟查：（一）毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪；係以行為人基於營利之意思，意圖販賣而持有第一、二級毒品為構成要件。故行為人有無此項犯罪之意思條件，自應於事實欄詳為認定，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為合法；原判決認甲○○、乙○○係以一行為，分別觸犯共同意圖販賣而持有第一、二級毒品罪名，其事實欄雖認定：「甲○○、乙○○另萌販賣毒品營利之念，共同基於意圖販賣海洛因及甲基安非他命營利之犯意聯絡，而持有扣案之第
一、二級毒品」，惟於理由內卻未敘明所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。（二）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑之後宣告之。原判決於理由內說明：「甲○○、乙○○二人就意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」。且認扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計四百五十六點七公克，空包裝重三十五點八六公克）及第二級毒品甲基安非他命六包（合計毛重約一百九十八公克，驗餘淨重合計一百八十七點一二公克）均係查獲之毒品；另扣案之電子磅秤一台，係被告等所有，供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，乃於理由內分別為併為沒收銷燬（毒品部分）或沒收（電子磅秤部分）之說明；惟其主文欄僅於諭知乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑後，就前揭扣案物，併為沒收銷燬或沒收之宣告；於諭知甲○○罪刑之後，竟未就前揭扣案物併為沒收銷燬或沒收之諭知，自難謂為適法。（三）毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定宣告沒收，如毒品之包裝、黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第十八條第一項前段：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，併諭知沒收銷燬之。原判決於理由欄二、說明扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計四百五十六點七公克，空包裝重三十五點八六公克）及第二級毒品甲基安非他命六包（合計毛重約一百九十八公克，驗餘淨重合計一百八十七點一二公克），均係查獲之毒品，乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併諭知沒收銷燬之；惟就該等毒品之外包裝是否已與其所包裝之第一、二級毒品，無從分離，而應視為毒品之一部﹖抑或仍屬可分離之外包裝﹖原判決未予認定，致此部分事實不明，本院無從就原判決對該等毒品外包裝適用沒收法則當否，為法律上之判斷。以上，或係檢察官及被告等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十七 日
Ａ