最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四五九號上 訴 人 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三五號、第一五五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為址設桃園縣桃園市○○路○○○號「蘇財記房屋代書事務所」之負責人，從事抵押貸款、不動產繼承、贈與登記等代書業務。民國八十六年六月四日，洪長輝急需用錢清償前欠王志遠之抵押債權，由上訴人徵得告訴人乙○○提供新台幣（下同）八十萬元之資金代為清償債務，由洪長輝之母洪顏四藝提供坐落彰化縣○○鎮○○段五三九、七三六地號土地設定抵押權，並交付洪長輝之妻賴芳玉簽發、由洪顏四藝、洪長輝背書、付款人為寶島商業銀行桃園分行、發票日為八十七年一月二十七日、票號為ＣＡ0000000號、面額八十萬元之支票一紙供作擔保。嗣洪長輝無力還款，乙○○即於八十七年一月十七日委託上訴人代為辦理聲請拍賣洪顏四藝之上開土地，並當場交付上開支票、款項借用證、他項權利證明書等資料予上訴人收執。上訴人將上開支票交給劉波泉（於八十八年六月七日死亡）於同年二月二日持向銀行提示，因存款不足遭退票，劉波泉委請上訴人向台灣雲林地方法院聲請支付命令，經該法院核發八十七年度促字第一二四三號支付命令確定在案，並於同年四月十八日以前開支付命令向台灣彰化地方法院聲請強制執行洪顏四藝之上開土地。乙○○於同年七月十日接獲台灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號參與分配通知後，告知上訴人，上訴人即於同年月十四日具狀以乙○○名義聲明實行抵押權，憑以參與上開土地拍賣後之債權分配。上開土地分別於八十八年三月三十一日及同年五月五日拍定，上訴人得知洪長輝、洪顏四藝獲悉其以二筆債權欲分配其上開土地拍賣款後，旋基於行使偽造私文書之犯意，未經乙○○之同意，於八十八年十月一日在上開事務所內，以乙○○之名義偽造民事聲請狀，並以先前受乙○○委刻之印章，在上開民事聲請狀之具狀人欄盜蓋乙○○之印文一枚，表示乙○○拋棄前開抵押權及實行分配債權，並於同日以郵寄方式投遞至台灣彰化地方法院民事執行處，致生損害乙○○本人及台灣彰化地方法院對債務人財產分配之正確性。嗣經承辦法官發覺有異，通知乙○○到院調查後，始知有詐等情。因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。原判決事實認定，上訴人利用先前受乙○○委刻之印章，偽造拋棄抵押權之實行及債權分配之民事聲請狀，並以上訴人於偵查中承認該聲請狀係乙○○叫伊撤回，由伊代乙○○撤回等情作為論罪之證據。然查，上訴人否認曾於偵查中承認上開民事聲請撤回狀係伊所提出，並請求調閱錄音帶查明是否確有承認由伊代乙○○撤回之事實（見原審上訴卷第四○頁上訴理由狀）。原審未就上訴人之請求勘驗錄音帶，查明筆錄所記載上訴人之陳述是否與錄音內容相符，即逕採為上訴人不利之判斷，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。原判決於理由欄記載「再觀之拋棄分配債權民事聲請狀所蓋用之印文與之前民事聲明實行抵押權狀所用之印文，以肉眼觀之均係出於同一印章，而該顆印章為告訴人前所委託被告去刻用」，作為上訴人盜用告訴人乙○○之印章，偽造「拋棄分配債權民事聲請狀」之立據。然查上開民事執行卷宗（台灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號），雖有民事聲明實行抵押權狀影本，但缺該書狀之末頁，並無乙○○之印文存卷。原判決上述記載所謂經過肉眼觀察，認係出於同一印章云云，其所記載之證據，與卷宗內文件之內容不相適合，亦屬採證違法。㈢、犯罪之動機、目的，係科刑審酌之標準，刑法第五十七條第一款定有明文。本件原判決認定上訴人偽造乙○○名義之拋棄分配債權之民事聲請狀，並持以行使，但其目的、動機為何？事實並未記載及認定，有欠允當。㈣、本件台灣桃園地方法院檢察署檢察官不服第一審（台灣桃園地方法院八十九年度訴字第三七三號）判決，提起上訴，就第一審所為上訴人構成侵占（已判處無罪確定）及偽造文書罪責之判決全部提起上訴（見卷附九十二年度上字第五○八號檢察官上訴書），乃原審就檢察官（偽造文書部分）之上訴是否有理由，並未判決，難認無疏漏。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又依上開民事執行影印卷內附有抵押權設定契約書等影本，內有告訴人乙○○之印文，是否與該民事撤回聲請狀上之印文相同，有無送請專業機構鑑定之必要，案經發回宜併注意及之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十七 日
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