最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四七三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第二一三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反著作權法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人違反著作權法部分之犯行明確，比較行為時及裁判時之法律，因認第一審判決適用最有利於上訴人之規定，依想像競合犯及牽連犯之規定，從一重論處上訴人以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，並無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：量刑固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然法院量刑時，應注意審酌刑法第五十七條各款所列事項，以為科刑輕重之標準；且應受比例原則與公平原則之限制，並符合罪刑相當原則，否則判決即非適法。上訴人自第一審即坦承犯行，表示悔意，犯後態度良好，且依未滿二十片者，每片新台幣（下同）一百五十元，二十片以上者，每片一百元之價格計之，並扣除貨運、包裝等費用後，上訴人犯罪所得實屬不多，乃原審量刑時就此略而未提，且量刑不符比例原則，顯屬判決理由不備及適用法律顯有違誤云云。惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決就量刑部分，已說明第一審判決關於上訴人違反著作權法部分，業依上揭規定，就上訴人前即曾因違反著作權法案件，經法院判處有期刑一年二月，緩刑五年確定，竟於緩刑期間再犯本案，顯不知悔改，及其為圖不法暴利而重製並販賣盜版光碟之犯罪動機、目的，嚴重侵害他人之智慧財產權，不法攫取各該著作財產權人應享之利益，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且犯罪期間長達一年餘，扣案之未及販出各類盜版光碟達二萬二千三百八十八片，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，並無違誤之處，且屬適法，因而予以維持。是原判決判斷第一審之量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且已審酌上訴人係為暴利而重製盜版光碟之犯罪所得情形。上訴意旨猶以原判決就量刑部分之理由，漏未審酌其犯罪所得，且不符比例原則云云，指摘原判決不當，係就原判決已敘明之事項及量刑判斷之合法職權行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認此部分尚牽連犯違反商標法之罪而不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之違反著作權法重罪部分，上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
二、販賣猥褻光碟部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。本件上訴人違反著作權法及販賣猥褻光碟等罪案件，上訴人不服原審判決，於九十五年十月十七日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。而其中販賣猥褻光碟部分，原審係維持第一審依刑法第二百三十五條第一項論處罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。該罪最重本刑為二年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二 日
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