最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一五五六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣台中地方院檢察署九十二年度偵字第九五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人於第一審曾坦承：伊係禧錡有限公司（下稱禧錡公司）、禧錡興業有限公司（下稱禧錡興業公司）之實際負責人，明知王○芳 (藝名「小亮哥」，所涉詐欺取財犯行，另經檢察官緩起訴處分確定）在有線電視廣告頻道所代言之「世紀高」產品廣告，係利用攝影技巧，以移花接木手法拍攝而成，實際並無使人體增高之效用，竟基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，由不詳成年人取得該不實廣告片母帶及提供不實增高產品供伊販售。迨民國九十年三月十五日，再委請知情之導演林○義（經檢察官緩起訴處分確定）拍攝不實廣告片，兩人共同討論編劇之內容後，由林○義委請知情之簡○安（經檢察官緩起訴處分確定）在該片中充當主持人，伊並將上開王○芳之不實廣告片交予林○義剪接，自同年四月間某日起，委請不知情之廣通國際行銷公司（下稱廣通公司）負責人廖○廣在電視購物頻道託播該廣告影片，販售不實增高產品，自九十年四月間至同年五月下旬某日止，先後致如原判決附表所示之二十三位被害人，因觀看前開不實廣告影片，而購買該產品等情不諱，參酌原判決附表所示二十三位被害人於警詢時之證述（分別供明各於原判決附表之時、地，因觀看前開不實廣告影片後，陷於錯誤而至廣通公司之台中店或以宅配送貨方式，購買該產品，經使用後發現實際並無增高效果，始悉受騙等情）、證人林○義證以：廣告的腳本內容是與上訴人一起構想，路人是經紀公司找來的。經過幾個月並沒有長高之情形，是利用攝影技巧，廣告影片都是與上訴人聯絡，利用原來母帶再不斷剪接；證人簡○安於偵查中證述：伊與演員間的對話都是依導演林○義給的腳本表演，廣告中之增高效果只是拍攝手法，廣告的內容是伊提供增高之產品給路人使用，經過一個月後，該名路人就長高幾公分；廖○廣即廣通公司負責人於偵查中證謂：曾受託播放上開廣告影片各等語，及扣案之「世紀高2002」產品、側錄錄影帶一捲（即經剪接之王○芳廣告影片、經剪接、重新配音之簡○安廣告影片）、禧錡公司設立登記事項卡、禧錡興業公司基本資料查詢表、上訴人與林○義於九十年三月十五日簽立之廣告合約書、如原判決附表所示二十三位被害人之電視購物單據及自側錄錄影帶翻拍之相片、國立台灣大學醫學院附設醫院九十一年九月十八日（九十一）校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函（載稱：「⒈人體長高僅限於未成年期，在甲狀腺素、腦下垂體生長激素、類胰島素生長激素……等等荷爾蒙之作用下，動用身體內之蛋白質、礦物質等，才能增加骨骼之長度。一旦過了青春期（男性約晚女性二年），骨骼之骨骺生長板骨化，則不論任何刺激，不能再增加骨頭之長度；⒉依該產品Ａ（指「第四代灌籃高手繼續高激進素」標示之海蟹殼粉末，鯊魚軟骨粉末等成分），似無可刺激骨骼變長之成分；⒊依產品Ｂ（指「善意得」、「脊椎貼片」標示之褐藻、柏樹、橙花、甘油、苦橙葉等成分，為植物成分，內含量複雜，無從判斷，但持此種聲明者，應有合乎此論點之實驗證據，否則不應公開宣示此效果。」等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業詐欺犯行，並辯稱：上開產品係由傅○明所研發，於八十八年間，由伊公司業務經理郭○誠引進公司前，已在電視購物頻道銷售，迄九十年間，才改由伊公司行銷，當時廠商並有提出衛生署許可字號及提供廣告帶；九十年三月十五日，係郭○誠以禧錡公司名義委請林○義拍攝該廣告，伊僅悉郭○誠將影帶修改，不悉林○義剪接不實廣告內容，林○義委請簡○安當廣告主持人，伊係於拍完錄影帶後才知道，迨媒體報導後，始知產品有問題云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人雖辯以：本件之產品引進及廣告之拍攝均係伊公司經理郭○誠在外接洽所為，伊僅係掛名，並非負責實際經營決策云云。然其於第一審就如何引進本案產品，並委請林○義拍攝影片後銷售等情，已明確供承，核與證人林○義所證：廣告之腳本包括人物、背景等是與上訴人一起構想，當初是幫上訴人拍「世紀高2001」的廣告，所接「世紀高2001」、「世紀高2002」廣告都是與上訴人聯絡等語相符；且上訴人係禧錡公司負責人，對於該公司之廣告業務及銷售產品自難諉為不知情；再證人林○義所提出於九十年三月十五日所定之台聯廣告合約書，確係以上訴人為禧錡公司負責人之名義所訂立，俱見上訴人於第一審之自白與事實相符，所辯顯屬飾卸之詞，不足採信。（二）上訴人於原審聲請傳訊之證人即原任職上訴人公司之司機劉○成、證人即該公司倉庫管理員廖○琇、證人即該公司會計廖○芬雖均到庭證稱：其公司業務概由郭○誠負責，上訴人甚少在公司，並不管事云云，核與上開事證不符，應屬迴護之詞，不足採信。又上訴人於上揭時、地係委請林○義剪接製作不實廣告，欺罔消費者，銷售無實際增高效用之產品，罪證已甚明確，且於第一審已捨棄傳訊證人郭○誠、傅○明，嗣於原審中又聲請傳訊郭○誠、傅○明作證，即無必要；再上訴人聲請傳訊證人廖○廣及被害人二十三位，乃欲證明其販售本案產品發生消費爭議後曾予退費等情，縱係屬實，亦屬犯後態度，與本件犯情之認定無礙，亦無傳訊必要；而上訴人提出由郭○誠於八十九年五月一日與林○義簽訂之廣告合約書，與本件係於九十年三月十五日與林○義簽訂台聯廣告合約書之時間不同，該八十九年五月一日之合約書並不影響本案事實認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審調查時原否認犯罪，嗣雖供承犯罪事實，惟所供認與起訴內容並不相符，且其提出之重開辯論聲請狀，否認所起訴之事實，本件自不得適用簡式審判程序，第一審法院仍依簡式審判程序審理，自屬重大違法，原審未予撤銷發回，糾正第一審之判決，即有違誤。㈡原判決引用證人林○義在偵查中之證述，為主要論據，然林○義於偵查中，係以被告身分應訴，並未具結，復未經上訴人行使反對詰問權，其陳述自無證據能力，原判決採為論處上訴人罪刑之依據，自屬違背證據法則。且上訴人否認有委請林○義拍攝廣告，並於原審聲請傳訊該證人，原審未切實查明，自有調查職責未盡之違法。㈢上訴人在第一審並未選任辯護人，亦因不諳法律而不知原判決附表所示之二十三位被害人之警詢筆錄有不得為證據之情形，故未聲明異議，原判決依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認被害人之警詢筆錄得為證據，自有違法。㈣原審對上訴人先後不同供述，未詳加調查釐清，遽以其在第一審顯有瑕疵之自白，為認定之依據，復未對上訴人前後不一之供述，為取捨之論述，有理由欠備之違誤。且本件究竟有何證據足資補強以佐證上訴人在第一審之自白，原判決亦未調查說明。㈤證人劉○成、廖○琇、廖○芬等人，於原審均證述公司業務向由郭○誠負責，上訴人甚少到公司，並不管事等語，核與上訴人所辯相符，然原審不予採信，並未說明其判斷之依據及認定之理由，自有判決不備理由之違誤。㈥原判決雖謂：上訴人與郭○誠及另名不詳之成年人，均為共同正犯云云，然並未於事實欄內明確記載彼等如何有犯意聯絡與行為分擔，且理由欄內亦未說明認定之依據，仍有判決理由不備之違法等語。惟查：（一）按被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之案件，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項所明定。又簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故於簡式審判程序中關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，不再適用一般審判程序之規定，觀之同法第二百七十三條之二：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」之規定自明。依該規定，第一審進行之簡式審判程序，自不受同法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之限制。本件上訴人所犯為常業詐欺罪，並於第一審審理時自白，第一審法院經檢察官及上訴人同意後，裁定行簡式審判程序（見第一審卷二第六頁），且證人林○義於偵查中業經具結（見他字卷第一０三至一０四頁），第一審判決以該證言，作為判決之基礎，並無違誤，再原審審理時經詢問上訴人：「有無證據提出或請求調查？」，上訴人除請求傳訊證人傅○明、郭○誠、廖○廣外，並未請求傳訊證人林○義（見原審卷第一百零六頁背面、第一百零七頁），原審因而未再傳喚證人林○義，自無證據調查未盡及採證違反法則之違法情形。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）上訴人在第一審已自白認罪，縱其翻異前供，因依卷內證據，並無足資證明上訴人前開自白有何非任意性之情形，且與事實相符，原審依其所採取之證據，認該上訴人之認罪自白，具有證據能力，並無違誤。況原判決並非僅憑上訴人之自白及證人林○義之證言為認定上訴人犯行之論據，而係並參酌證人簡○安於偵查中之證述、上訴人於九十年三月十五日與林○義簽訂之台聯廣告合約書、被害人之證述，資以論罪科刑。且對證人劉○成、廖○琇、廖○芬三人之證詞，何以不足採取，亦已說明其取捨之心證理由，亦難謂有何違法。上訴意旨仍就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，任意爭執，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，應就犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任。依原判決事實及理由之記載，就上訴人與不知名成年人及其公司業務經理郭○誠間互有犯意聯絡、行為分擔，顯已明白認定（原判決第一、十頁），並無違法可言。上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
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