最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一五八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 顏宏斌律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（甲○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之判決，改判依刑法修正前連續犯之例，論處上訴人連續依據法令從事公務之人，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。
惟按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事實，方為合法，若憑空之推測或擬制，並非間接證據。本件關於甲○○部分，是否有如原判決事實欄所載，於民國八十八年四月十七日下午五時四十五分許，在高雄港第一碼頭收受其違背職務未對違反道路交通安全規則規定之傑運企業有限公司（下稱傑運公司）貨車，掣開舉發單，而由林棋南交付之賄款新台幣（下同）二千元之犯行，其關鍵在於林棋南交付二千元賄款部分之事實，有何證據足以證明？雖原判決依憑林棋南、鄭春枝分別於航業海員調查處高雄站（下稱海調處）及檢察官偵查中之供述，卷附八十八年四月十七日通訊監察譯文之對話內容、及法務部調查局八十九年七月十一日陸㈢字第09130794號鑑定通知書為據。
然查甲○○否認有本件犯行，林棋南、鄭春枝亦翻異不利甲○○之前供，又卷附之通訊監察報告譯文鄭春枝（歐太太）於八十八年四月十七日十七時七分三十五秒，固曾在電話中要林棋南”拿（錢）過去給他（甲○○）”；同日十七時十一分十一秒，鄭春枝並打電話給甲○○，告知甲○○已囑林棋南去第一碼頭登記站找甲○○；林棋南並於同日十七時四十二分電話甲○○，查問甲○○究在何處，並表示要馬上過去；但為何至同日十八時二十九分三十七秒，甲○○在打給林棋南之電話中，質問林棋南為何”電話都打不通”？……並說”不用了，你沒那個誠意”，而林棋南則回答”你怎麼說這種話，我剛才還進去碼頭”，甲○○即答話”不通，人家都回去了”，林棋南接著說”我剛才才講一下話而已，人都回去了”（以上見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二０九九號卷第二五、二六頁），由上電話對話內容綜合以觀，參酌同日十九時六分五十六秒，甲○○又以電話邀林棋南去”雪莉”舞廳等情（見同上卷第二七頁），林棋南有無於該日十七時四十二分至同日十八時二十九分三十七秒之間前往上開第一碼頭處交付甲○○系爭二千元之賄款，不無疑問，自應再詳加調查、審認，以發現真實。又本件測謊鑑定中雖研判甲○○對”渠沒有收受貨車司機的金錢好處”之問題，有說謊之情形，但原判決並未說明該鑑定已履行必要的程序，且該問題係一概括性的問題，並非針對本件之犯罪具體事實所為之鑑定，其關連性亦有疑問，原判決遽引為論罪之基礎，亦與論理法則不相適合。又有罪判決書對於被告有利之證據如不採納者，應說明其理由，始為適法。查甲○○並不否認曾於八十八年四月十七日晚上與林棋南等人至雪莉舞廳，但辯稱：沒有要林棋南請客，消費由伊付帳，林棋南先行離去，伊是在接受調查時，才知林棋南離去時有先付款二萬元云云，雖不可盡信，但當晚同至雪莉舞廳之證人曾祥銘、莊嵩岳於第一審時分別證稱：「甲○○搶著要買單」「有個小姐拿帳單進來，甲○○搶過來先付」等語，如屬無訛，甲○○是否知情林棋南已先部分付款，亦有疑問，且就該日之電話對話內容（見同上偵查卷第二七頁），甲○○在電話中說「”雪莉”可以去看看，好不好？讓我”那個”一下，好不好？」「我從沒有要求你”這個”」，究竟”那個”、”這個”是具體指何事，或暗示何事？甲○○是否係就違背職務之事項要求、期約不正利益，彼此間有無對價關係，均有待研求，遽為論斷，亦非適法。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由，應認甲○○部分有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○部分不另為無罪之諭知部分（原判決理由壹之五），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
上訴駁回（乙○○）部分原判決以公訴意旨略以：被告乙○○基於違背職務收受賄賂之犯意，於八十八年六月十日十八時至二十時之間，利用其在上開三號碼頭檢查哨值勤之機會，向林琪南索求超載放行之賄款，二人並達成協議，若每車載運七塊鐵板，收取一千元，每車裝載三塊鐵板，則收取五百元，其他卡車裝載較輕貨物者，收取三百元，經林棋南以電話聯繫歐超傑、鄭春枝獲得同意後，林棋南乃交付二輛車之賄款二千元由乙○○收受，乙○○因而違背職務，於同日十七時三十分至二十時許，對傑運公司所屬二輛違規超載之貨車未予取締而加以放行，認乙○○不無觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。經訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：八十八年六月十日當天伊根本未與林棋南談過話，且林棋南所說之貨車出貨時間，伊並非執貨車「管出」之勤務，如何向林棋南索賄，林棋南與歐超傑、鄭春枝在電話中之談話，係其片面之說詞，如何以其等之對話遽入伊於罪等語。經查：㈠海調處向檢察官申請監聽林棋南之0000000000號行動電話，於八十八年六月十日十八時三十五分十九秒，林棋南雖曾致電傑運公司老闆歐超傑，告以：「現在『耀貞』（即被告乙○○）叫我出來，跟我講好了，裝整台車出來，一千」等語，同日十八時三十八分四十一秒，傑運公司老闆娘鄭春枝就林棋南之上開電話回電，鄭春枝就何以要行賄給「耀貞」，及行賄之款額太多，會養成習慣之情，與林棋南有所爭論，此有該監聽譯文在卷可稽（八十九年度偵字第二二０九九號卷第三０至三二頁）；林棋南於海調處調查及檢察官偵查中固亦自白有向被告乙○○行賄之情事；另歐超傑、鄭春枝亦承認有上開電話錄音之對話。然查歐超傑、鄭春枝在檢察官偵查、第一審審理及原審審理時，均一再堅決否認有向乙○○行賄，以使其大貨車違規超載而免受告發予以放行之情事，雖渠二人於上開電話中與林棋南談及一位「耀貞」之警員要求行賄，但歐、鄭二人與乙○○並不認識，亦未曾與被告乙○○聯絡，此業據渠二人於偵、審中供明，則上開所謂「耀貞」之員警索賄之對談，完全是經由林棋南電話之轉述，並非歐、鄭二人親身經歷或與聞之事，足見渠二人在上開電話中之陳述，以及檢、調偵查中承認有過該監聽之電話，就乙○○索賄或收賄之情，均是經由林棋南電話告知，性質上屬傳聞證據，雖經林棋南證實，但歐、鄭二人前揭就電話通話內容之陳述，實與林棋南一人之自白無異，亦即渠等三人於電話中所為前揭供述，在證據法則上應等同林棋南一人之陳述，要不得僅因林棋南曾在電話中告訴歐超傑、鄭春枝二人向乙○○行賄之事，而有加強或補正證據力之效果，是歐、鄭二人在海調處調查及檢察官偵查中所為之陳述，仍須有其他補強證據，查明與事實相符，始得作為認定被告犯罪事實之證據。㈡林棋南於海調處及偵訊時雖坦承有向乙○○行賄二千元，以使其自己與傑運公司之大貨車得以超載放行云云，然除林棋南在電電話中與歐超傑、鄭春枝夫妻談論之電話錄音外，遍觀全卷毫無任何證據足資為林棋南上開供述之佐證，甚至八十八年六月十日，林棋南及傑運公司之大貨車是否如林棋南在上開監聽電話中所稱，集中於同日晚上七時三十分以後運出三號碼頭管制站﹖傑運公司果於當天有貨車出管制站，是否確有超載或其他違規情形﹖乙○○於當天是否以電話與林棋南聯絡索取賄款﹖林棋南在何時、何地向被告交付賄款二千元等情，亦均無證據足資證明，自不得以林棋南上開供述，作為認定乙○○犯罪之唯一依據。㈢觀諸林棋南在海調處及偵查中之陳述，其係於八十九年七月六日中午十二時許為海調處約談到案，當時其並未指陳乙○○有何索賄、收賄之情事，同日下午五時許，檢察官訊問時，林棋南稱：「（問：都拿給那幾個警員﹖）甲○○綽號南仔，另外綽號川仔、源仔，而剛在調查員所講筆錄中耀貞那是我們有認識，但沒有拿給他」等語（八十九年度偵字第一五三二七號卷第一六頁），仍否認向乙○○行賄，嗣於庭訊結束經檢察官當庭逮捕，再交由調查員詢問後，林棋南始自承交付「耀貞」二千元賄款云云（八十九年度偵字第二二０九九號卷第六九頁），於同年月七日上午十時許，檢察官再次訊問時，亦稱：「我錢有交給耀貞，有二台車等語（八十九年度偵字第一五三二七號卷第二八頁），然於九十年三月二十三日檢察官再度偵訊時，又改稱：「那個乙○○，就是我講的耀貞沒錯，我與他有認識，但我只在電話中與乙○○講說而已，我是自己打電話給他說拿二千元給他，給我出來，但其在電話中就沒同意，我車就沒開出來」等語（八十九年度偵字第二二０九九號卷第一一七頁），嗣於第一審審理時亦稱：「沒有（交錢給乙○○），如果我超載他們不會讓我過去」、「電話裡是有這麼說，但是實際上沒這麼做」等語（第一審卷第一四七頁），及至原審歷次審理時亦堅稱沒有行賄乙○○等語。是林棋南之供詞先後並不一致，顯有瑕疵，自不能以其一度所稱有行賄乙○○非法放行云云，即為乙○○不利之認定。㈣鄭春枝於八十八年六月十日由下午十八時三十八分四十一秒許，即林棋南打電話給歐超傑告以「耀貞」要索取賄款後，即立刻回電林棋南稱：「一千元太離譜了」、「不改就不要超載就好了」、「（林棋南稱：可是現在大家都知道）沒有必要，我買了加班，沒有趕時間」等語，有該電話譯文在卷可稽，足見鄭春枝自始至終根本未曾同意給付一千元行賄放行，並指林棋南不要超載，則林棋南豈有不聽老闆指示執意行賄之理，參諸林棋南於第一審所稱：我是隨便說一個名字（指「耀貞」），為的是要他們多貼補運費等語，及歐超傑於第一審所稱：林棋南每次都是藉故向我多拿錢，我是在敷衍他等語（第一審卷第二六四、二六五頁），益見林棋南在電話中所稱：向「耀貞」行賄云云，是否可信，即非無疑。㈤林棋南之「0000000000」號行動電話，在其不知情之下，業據海調處自八十八年二月起即進行監聽，迄同年六月十日已監聽逾四月，林棋南每日均以該電話與他人聯絡，其在原審亦自承未曾借用他人電話使用。又其在九十年三月二十三日檢察官偵查中曾指：「我只有在電話中與乙○○講說而已，我是自己打電話給他說拿二千元給他，給我出來……」等語，依其供述，林棋南係以電話與乙○○聯絡行賄之事，則其如有與乙○○聯絡，亦是以上開行動電話聯絡，然經第一審向法務部調查局查證結果，八十八年六月十日，林棋南之上開行動電話，僅卷附林棋南與歐超傑、鄭春枝之對話，此外並無林棋南與乙○○之通話，足見林棋南陳稱當日曾打電話給乙○○要拿二千元給他，或乙○○曾以電話邀其外出談期約賄賂等情，均非實在。㈥乙○○於八十八年六月十日晚上六時至八時，雖在上開管制站值勤，但上開管制站係三名員警一組同時值勤二個小時，每四十分鐘一班依序輪流，勤務先後依序為「登記」、「管出」、「管進」，且此勤務輪序不得私下變動，而此班值勤警員有乙○○、張春源、林勝雄三人，張春源輪值勤務依序為十八時至十八時四十分「管出」、十八時四十分至十九時二十分「管進」、十九時二十分至二十時「登記」、林勝雄輪值勤務依序為輪值勤務依序為十八時至十八時四十分「管進」、十八時四十分至十九時二十分「登記」、十九時二十分至二十時「管出」、乙○○當時輪值勤務依序為十八時至十八時四十分「登記」、十八時四十分至十九時二十分「管出」、十九時二十分至二十時「管進」等情，業經證人即當日與乙○○同班值勤之警員林勝雄、張春源，及當時三號碼頭派出所主管莊哲宗分別於第一審及原審審理時證述綦詳（第一審卷第一五０至一五八頁；原審審判筆錄第三頁），對照卷附高雄港務警察所三號碼頭派出所八十八年六月十日勤務分配表所示（八十九年度偵字第二二０九九號卷第三五頁），其等三人第一班勤務依序為乙○○「登記」、張春源「管出」、林勝雄「管進」，每四十分鐘依序輪值上述三種勤務，經核證人之前揭供述與實際輪值勤務狀況相符，自可信採。是依前揭說明，是日十九時二十分至二十時，乙○○係執行「管進」勤務，「管出」勤務已輪由林勝雄執勤，此時乙○○已無權決定是否讓任何車輛違規駛出碼頭，由此已可證明林棋南在電話中告知歐超傑：「我現在跟你說，公司的車全部在八點前有沒有辦法回到碼頭﹖」、「即七點三十分到八點我叫他們裝整台出來」等語，即與上開乙○○執行「管出」勤務之時間「十八時四十分至十九時二十分」不符，益見林棋南在海調處及偵訊時所述向乙○○行賄之情，並非實在；反可見林棋南、歐超傑及鄭春枝在第一審及原審前審審理時所稱：林棋南係假港警所員警之名，向歐、鄭夫婦額外取款，非係向乙○○行賄等語，堪予採信。況林棋南於原審審理時以證人身分，經交互詰問，亦證稱：伊之所以會在電話中告訴歐超傑「耀貞」之警員索賄，係因當天伊經過管制哨，有看見乙○○在執勤等語；而乙○○確有於是日下午十六時至二十時在該管制哨執勤，已如前述，則林棋南如欲向歐、鄭二人超額取款，假借其所看到正在執勤之乙○○之名電告渠二人，自有可能。至高雄港務警察所九十年六月六日（90）高港警行字第八五三五號函說明欄第二項第一款雖稱：「……八十八年六月十日晚間十八時至二十時時段……依登記、管進、管出之順序四十分鐘為原則更替勤務方式」等語（第一審卷第一七五頁），惟據證人莊哲宗於原審證述：本案案發後，高雄港務警察所並未查詢實際值勤狀況之語，可知高雄港務警察所並未查詢實際執行勤務之次序，即依分配勤務表之登載自為判斷，並憑以函覆第一審，其函示說明之勤務輪替方式，與前揭證人即當時三號派出所主管莊哲宗所述不符，足見該函示說明與事實不符。綜上所述，林棋南與歐超傑、鄭春枝在電話中所述，及在檢調偵訊中所為供述，均查無補強證據足以證明與事實相符，此外，復無其他確切之證據足證乙○○有期約或收受賄賂之行為，應認乙○○被訴違背職務收受賄賂罪，尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於乙○○論罪科刑之不當判決，改判諭知乙○○無罪，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：原審未向高雄市港務警察所人事單位調取「管進」「管出」「登記」時點之「簽到簿」以釐清本案之爭議，調查職責未盡。又原審僅以相關人事後迴護乙○○之說詞，作為有利於乙○○之認定，有採證違背證據法則、調查未盡職責及判決理由不備之違法等語。查檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，並無上訴意旨所指違背法令之情形；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；應認其上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
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