最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一六一四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。另以公訴意旨略謂被告有其理由欄六、㈠所載之犯行，涉犯民國九十年十一月七日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因公訴意旨認與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審此次更審係於九十五年四月二十六日上午十一時審理，有該審判程序筆錄在卷可稽（見原審上更㈠卷第五宗第十四頁），自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據證人吳永康、高義茂於偵查中之陳述，資為論處被告本件犯行之依據（見原判決第十一頁第十二行至第二十一行），卻未說明該等證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於偵查中陳述之傳聞證據，作為論處被告罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書、判決書代之，以維護程序正義。倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。稽之原審此次更審審判程序筆錄之記載（見原審上重更㈠卷第五宗第十八頁反面至第十九頁反面），審判長就原判決所認定犯罪事實之訊問，係以朗讀並告以第一審判決書要旨之方式，訊問被告有否行使公務員登載不實文書以圖利其女劉祁之犯行，而未就上開犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序亦難謂適法。㈢、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄記載：「甲○○自八十八年一月一日起，在新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）負責三七五減租、濫墾、濫伐、原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務，有關原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等地政業務，則由其同事李貴信辦理，惟二人於業務上可以互相支援，嗣李貴信調職，所遺業務由甲○○接辦，二人並於同年九月十日完成交接，甲○○於李貴信在職期間，實質支援李貴信之業務，及接辦李貴信遺留業務期間，為依據法令從事原住民保留地之地上權、工作權設定等公務之人員」等情（見原判決事實欄一），亦即認定李貴信於八十八年九月十日已將其原所承辦關於原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等地政業務交由被告接辦，但理由欄則謂：「本件犯罪時間為八十九年七月三十日，斯時，地上權、工作權設定、所有權移轉登記等地政業務，係由其同事李貴信辦理，而非被告之職掌」云云（見原判決第二十頁第九行至第十一行），對被告究係於何時接辦原住民保留地之地上權、工作權設定及所有權移轉登記等地政業務，事實之記載與理由之敘述已不相一致；又原判決事實認定邱德勝死亡後○○○鄉○○段義興小段一七０號（下稱一七０號土地）由其長子邱仁漢使用，邱仁漢並於七十七年間，將前開土地拋棄予陳月秀使用，嗣由陳月秀之姊陳玉英使用，陳玉英則於七十九年間經尖石鄉公所准予租用十年等情（見原判決第一頁倒數第四行至第二頁第三行），然理由內卻說明邱德勝死亡後，於七十七年五月十日由邱德勝之子邱仁漢將一七０號土地讓渡予陳玉英之妹陳月秀使用，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄承租權，陳月秀則承租使用，期間係七十九年五月二十三日至八十九年五月二十四日，陳月秀過世後由陳玉英使用云云（見原判決第六頁第二十行至第二十五行），關於究係邱仁漢一人抑邱仁漢、邱紅梅二人拋棄一七０號土地之承租權予陳月秀，及嗣究由陳月秀或陳玉英承租上開土地，事實之認定與理由之說明亦相齟齬，並有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決以劉世康於八十八年五月二十六日○○○鄉○○段義興小段一四七、一四七之一、一四九地號等土地（下稱一四七號等土地）之拋棄申請案（下稱劉世康對一四七號等土地之拋棄申請案），及被告之女劉祁（原名劉心怡）於八十八年七月二十七日對一四七號等土地之改配申請案（下稱劉祁對一四七號等土地之改配申請案），雖均由被告收件，惟被告僅單純在該二申請案之相關文書上蓋用職章，並未予以實質審查，亦未加註送「尖石鄉土地權利審查委員會」（下稱土審會）審議之意見，該二次之土審會會議又皆由李貴信擔任記錄等理由，說明承辦審查上開二件申請案業務之人應為李貴信，被告因僅協助受理收件，故無從為圖利之行為，所為自與圖利罪之構成要件不相符合（見原判決第二十頁第十三行至第二十一頁第四行）。但依卷內資料所載，被告除在劉世康對一四七號等土地之拋棄申請案卷所附「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」之「承辦單位辦理結果簽註」、「承辦員簽章」二欄，「原住民保留地使（租）用申請書」上「服務台」之「代書」、「受件」二欄，及「主辦課」之「主辦人」欄內蓋用職章外，又分別在「原住民保留地使（租）用申請書」之「實地勘查結果」、「土地利用概況」內之「非都市土地編定使用類別」、「地上物情形」、「是否公共設施用地」等欄內依序記載：「山坡地保育地」、「桂竹」、「否」等情，並在「實地勘查結果」之「勘查人」欄內蓋用職章，且已層送尖石鄉公所秘書及鄉長核章（見原審上更㈠卷第二宗第一六三頁、第一六四頁）；另在劉祁對一四七號等土地之改配申請案，該案卷所附「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」之「承辦單位辦理結果簽註」欄上除蓋用被告之職章外，其上之「服務台受理人」欄另蓋有「臨時員周阿娘」職章。又該案卷之「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」之「承辦員簽收」欄亦由被告蓋用職章，與上載其餘各申請案件之「承辦員簽收」欄皆由李貴信蓋用職章者不同。另被告除在該案卷「原住民保留地使（租）用申請書」上「主辦課」之「主辦人」及「實地勘查結果」之「勘查人」二欄內蓋用職章，復在其內之「土地利用概況」欄記載：「非都市計畫用地」、「（是否公共設施用地）否」，並已層送尖石鄉公所財經課長、秘書及鄉長核章（見偵字第四八八四號卷第七十九頁至第八十一頁）。倘均無訛，被告似已利用其與李貴信在業務上可互相支援之機會，基於案件承辦人之地位，對上開二申請案標的之土地，於經過調查後，將土地利用之概況填載於「原住民保留地使（租）用申請書」上，且於該申請書內蓋用職章後，將案件層送尖石鄉公所財經課長或秘書、鄉長核章，能否謂被告就上開二申請案僅係單純協助李貴信受理收件而未予實質審查？即頗值研酌；又原判決係依憑偵字第四八八四號卷第六十頁、第六十五頁所附之土審會八十八年七月份會議紀錄及「新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊」等資料，據謂土審會審查劉祁對一四七號等土地改配申請案之會議係由李貴信擔任紀錄，足證被告僅係單純協助李貴信受理該申請案而已（見原判決第二十頁末二行至第二十一頁第一行）。然依劉祁對一四七號等土地之改配申請案卷所附之「尖石鄉服務台受理人民服務申請卡」及「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」所載，該申請案之收件編號為「880022」（見同上偵查卷第七十九頁、第八十頁），而依通過該申請案之土審會八十八年七月份會議紀錄記載，該次會議所有送請審查之改配設定申請案，僅有收件編號「880021」，並無編號「880022」者（見同上偵查卷第六十頁至第六十三頁）。另依八十八年七月三十日審查之「新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊」載示，其上除記錄收件編號為「880021」之劉心怡（劉祁）○○○鄉○○段義興小段四二、一七三、一七四、二一六等地號土地之申請案外，並列有編號「880022（誤載為880021）」之劉心怡（劉祁）對一四七號等土地之改配申請案（見同上偵查卷第六十四頁反面、第六十五頁），故該「新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊」所載即與前開「原住民保留地使（租）用申請書」及「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」上載內容，不盡相符，則劉祁對一四七號等土地之改配申請案是否確經土審會之八十八年七月份會議審查通過？「新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊」有無虛偽列載劉祁對一四七號等土地之改配申請案，以圖矇混通過？亦值深入研求。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應就上述不利於被告之證據詳加究明，乃原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，即遽謂查無其他證據可證被告有此部分罪嫌，自嫌調查未盡。㈤、原判決依憑「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」及「山地保留地土地使用總資料底冊」及「原始地籍清冊」等資料之記載，據論一七０號土地原由邱德勝、賴興土及被告之父劉世安各持有六分之二而共同使用，嗣該筆土地於六十五年間已變更僅由邱德勝一人使用（見原判決第六頁第八行至第十九行）。但依卷證資料所示，邱德勝早於五十八年三月八日死亡（見他字卷第三五號卷第九頁），又證人朱蕭秀琴於偵查中證陳：「（這一七０號土地是何人耕作？）甲○○的父親租給我種菜，在六十年時候，後來開路之後地就沒有了，六十六年開路時地就沒有了，剩下不多」、「（後來地有何人在耕作？）……甲○○父親種的是路邊，八十一年陳玉英才在地上推平蓋房子……」（見偵字第四八八四號卷第一七四頁），於第一審仍證稱：「○○○鄉○○段義興小段一七０號土地劉世安開墾使用？）我在六十年有向鄉公所承租一七０號土地隔壁，一七０號土地是劉世安在使用，沒有其他人在使用，邱德勝的土地是在一七０號土地的下面」、「（劉世安使用一七０號土地到何時？）使用到死亡」（見第一審卷第七十二頁、第七十四頁）；證人羅金錄於偵查中亦陳稱：「（你寫過『四鄰證明』？）有的。我一共寫了三份，一份是甲○○……因我是鄰長」、「（甲○○要你寫『四鄰證明』是要做何用？）地號我忘了，不知是一七０或一八０號，我知道該地以前是甲○○父親在使用……屬於劉家的，所以我就蓋章了……」（見偵字第四八八四號卷第一０六頁反面、第一０七頁），似均已證陳劉世安自六十年起至死亡（被告指劉世安係於七十一年過世）止皆有使用一七０號土地。如果不虛，則邱德勝如何能自六十五年間起單獨使用該筆土地？另「新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊」內雖記載一七０號土地之使用人為邱德勝，其「備註」欄並註明「六十五年七月十九日尖鄉建字第四九七八號變更」（見他字卷第三五號卷第一二四之二頁），但該清冊名稱既指「未辦登記租用土地」，且證人曾效忠於台灣新竹地方法院審理陳添水貪污等案件中復證陳：「漏（未）辦登記，係指五十幾年時曾辦總測量，但其後一直沒有向鄉公所辦理租用、使用登記」等語（見原審上更㈠卷第二宗第七十七頁）。苟亦無誤，能否僅憑上開清冊之記載遽謂一七０號土地於六十五年間已變更為邱德勝一人使用？前開證人朱蕭秀琴、羅金錄及曾效忠之證述是否屬實，與判斷被告所辯一七０號土地原即由其父劉世安一人使用，邱德勝之繼承人邱仁漢將該筆土地拋棄、轉讓予陳月秀並非合法，故其向尖石鄉公所申請將該筆土地改配設定地上權予其女陳祁，應無圖利之犯意等語，是否可採，非無關聯，乃原審未予詳查，復未於理由內予以說明，遽行判決，並嫌速斷。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日
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