最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一六一五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四、一三二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。另以公訴意旨略謂甲○○有其理由欄乙、一所載之犯行，涉犯民國九十年十一月七日修正公布施行前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟經審理結果，認為不能證明甲○○此部分犯罪，但因公訴意旨認與前開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知；並撤銷第一審關於被告乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有記載，而理由欄未加說明，是為理由不備，如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄雖記載甲○○明知台南縣政府頒印「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途另作他用，竟未報經台南縣政府核准，即自九十年八月一日起使用台南縣永康市舊圖書館三樓等情，但理由內對如何據以認定甲○○明知「台南縣縣有財產管理自治條例」有上述規定，卻未報經台南縣政府核准，即擅自使用永康市舊圖書館三樓等攸關圖利罪構成要件之事實，則未說明所憑之證據，已嫌理由不備。又原判決事實欄認定甲○○使用上開圖書館三樓，致其減省租借同等面積場地費用新台幣（下同）二萬七千二百六十四元之支出等情，然理由內初謂：「甲○○自九十年八月一日至九十年十一月十五日止，使用永康市舊圖書館三樓，計一０七日，共計減省費用一萬二千九百九十五元」（見原判決第八頁第十六行至第十八行），嗣又稱：「計算式為：（93005/365）×107 =27264.4元≒27264元，此即被告甲○○所圖得減省租借他處不法利益」（見原判決第八頁第十八行至第二十行），對甲○○使用永康市舊圖書館三樓究圖得多少租金利益，不僅前後理由之說明互生齟齬，且前者之敘述亦與事實欄之記載不相符合，亦有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由內係以甲○○犯罪所圖得之不正當利益為二萬七千六百七十四元，數目不多，且自接受調查以來，坦承使用永康市舊圖書館三樓，誠心接受處罰等為由，遽認其犯罪情狀可堪憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑（見原判決第十頁第十四行至第十九行）。惟依原判決記載，甲○○雖供陳其為永康市長，並自九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓作為其競選立法委員之電話拜票處所等情不諱，但否認有圖利犯行（見原判決第二頁倒數第四行至第六行），上開理由謂：甲○○自接受調查以來，已誠心接受處罰云云，與卷存資料並不相吻合，且理由所列上情縱屬無誤，亦屬刑法第五十七條各款所列量刑時應審酌之事項，似難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般人之同情，揆諸上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由，原判決基上理由適用刑法第五十九條規定對甲○○酌減其刑，自難謂無適用法則不當之違法。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實係指：「甲○○為台南縣永康市長，乙○○為永康市公所之出納……未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，即至遲自九十年八月以後，無償使用該圖書館三樓之場地，免費使用其水電，作為其競選總部之秘密處所……總計圖利甲○○個人三個月半之租金二萬七千一百二十六元，八月及九月電費六千六百二十元，八、九月及十月之水費四百十一元……」等情（見起訴書犯罪事實欄第一行至第二頁第八行），亦即認甲○○、乙○○共同圖得之不法利益，除永康市舊圖書館三樓之場地租金及水費外，尚包括電費。原審僅就甲○○、乙○○有無共同圖得永康市舊圖書館三樓之場地租金及水費部分予以判決（見原判決第二頁第十一行至第二十行、第十八頁第五行至末行），對檢察官起訴之甲○○、乙○○另共同圖得永康市舊圖書館三樓之電費部分，則未予裁判，並有已受請求之事項未予判決之違誤。㈣、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人（包括共同被告、共犯）於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審此次更審係於九十五年五月十一日上午十時四十分審理，有該審判筆錄在卷可稽（見原審重上更㈡卷第一九二頁），自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據共同被告乙○○及證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅、吳水旺於警詢、法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）調查或偵查中之陳述，資為論處甲○○本件犯行之依據（見原判決第四頁末二行至第五頁第十五行、第六頁第十六行至第十九行、末行至末三行、第八頁第二十二行至第二十四行），卻未說明該等證人及乙○○於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於警詢、調查站調查或偵查中陳述之傳聞證據，作為論處甲○○罪刑之基礎，於法亦有未合。㈤、原判決認定甲○○違背法令，使用永康市舊圖書館三樓作為競選立法委員處所之用，圖得減省租用同等面積場地費用之不法利益計值二萬七千二百六十四元部分，係依財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所（下稱新化稽徵所）函送之八十九年度房屋及土地當地一般租金標準（見偵字第一三二六八號卷第二頁至第六頁）計算，並認依該標準計算，比依照永康市公所財政課職員黃美智提出之「台南縣縣有房地租金標準」（見第一審卷第一宗第二０六頁）計價，為對甲○○有利，而應以前一租金標準計價（見原判決第七頁第七行至第八頁第十行）。然依黃美智提出之「台南縣縣有房地租金標準」，縣有土地出租係按「公告地價」年息百分之五計收，房屋則按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，原審依該標準計算時，關於基地部分係按九十年度「公告現值」計算，房屋部分係按永康市舊圖書館之課稅現值即五十三萬二千二百元計算（見原判決第七頁第十五行至第八頁第二行）。惟該「公告現值」是否即屬於上開租金標準所稱之「公告地價」？本院第一次發回意旨業已指出對此應詳予究明（見本院九十四年度台上字第三０七號刑事判決第三頁第十四行以下）。原審此次更審時既認「公告地價」與「公告現值」不同（見原判決第八頁第十行至第十五行），乃竟未進一步查明該土地之「公告地價」究為多少，仍以「公告現值」依「台南縣縣有房地租金標準」計算永康市舊圖書館土地之租金後，再與依新化稽徵所函送之上開租金標準算出租金作比較，遽認依新化稽徵所函送之計算標準計價有利於甲○○，致其調查未盡之瑕疵依舊，自難認為適法。㈥、原判決以證人吳水旺於偵查及第一審均證陳其自九十年七月底永康市舊圖書館封館後，即將該圖書館鑰匙交給甲○○所指定之乙○○等語，據謂甲○○自九十年八月一日起至同年十一月十五日遭檢察官查獲止，均有使用該圖書館三樓（見原判決第六頁第十六行至第二十五行）。但依卷內資料所載，證人吳水旺於原審上訴審時已改稱：「（你的《永康市舊圖書館》鑰匙何時交給乙○○？）……約在（九十年）七月底結束開放後，大約是隔了一個星期的八月初交給乙○○」（見原審上訴字卷第三０八頁），對其究於何時將永康市舊圖書館鑰匙交予乙○○，前後陳述不一，則吳水旺是否確於九十年七月底即將上開鑰匙交予乙○○？即非無疑。吳水旺前後之證述究竟何者為可採，與甲○○圖得不法利益多寡，非無關聯，於其利益難謂無重大關係，乃原審此次更審卻未予詳查、釐清，復未於理由內予以說明，遽行判決，並嫌速斷。㈦、原判決以第一審向永康市公所調取該公所工務課自九十年四月間起至同年十月間止之差單紀錄，其內雖無徐正雄之出差單，但永康市公所人事主任張清次及工務課長王峻明均已證陳該出差單係公所人員出差之紀錄，俾據以請領津貼，此僅限編制人員始可請領，因徐正雄係臨時單工，不可領取津貼，故無出差單紀錄等理由，說明第一審判決依憑永康市公所查無徐正雄之出差單紀錄，即認徐正雄於調查站及偵查時所陳其於永康市公所任職時，常在甲○○競選服務處工作，並未至該公所工務課上班乙情屬實，顯有違誤（見原判決第十七頁第十六行至第二十八行）。然永康市公所工務課技術單工陳淑雅於第一審已陳稱：「（工務課人員出外考察，是否要填寫差單？）只要有出去，一定要填寫差單，從我進來工作，一直都是要填寫差單」、「（填寫差單是否要申請差旅費？）不是，主要是技士要出外工程會勘，要掌握他們行蹤，以防發生突發狀況得以聯絡」、「（出外考察，除了填寫差單，尚須填寫何資料？）如果出差要填差單與出差登記簿，登記簿是放在課長的桌上。外出有另外的公出簿，也是放在課長的桌上。只要有外出，就要填寫公出簿」、「就我自己而言，（就算出去地點在永康市）我還是會填寫差單與登記簿」、「（課長或是與課長出去的人員，是否要寫差單？）要」（見第一審卷第一宗第三一四頁、第三一五頁），同課技術單工郭毓娟亦證稱：「（工務課的人員外出是否要填寫公出簿？）單工技士要填寫公出簿，通常遠地都會寫。如果在永康市內，也是會寫，如果工地不遠，雖然不寫差單，但還是會寫公出單」、「（填寫公出單、差單之作用？）是要告知長官，隨時追蹤」、「（科長或司機要出去，是否要填寫差單、公出單？）應該要寫」（見第一審卷第一宗第三一七頁、第三一八頁），同課技術單工陳春福並證陳：「（你出去時是否會填寫出差單？）會。不管遠近，出去就寫」（見第一審卷第一宗第三二０頁）各等語，陳淑雅、郭毓娟及陳春福所證似與張清次、王峻明前開證詞不相符合，則張清次、王峻明所陳是否屬實？仍值深入研求；再原判決以徐正雄工作不力，時常溜班，經工務課長王峻明向甲○○反應，甲○○乃於九十年十月將徐正雄辭退，甲○○如確為競選立法委員始聘用徐正雄，其何以在同年十月底選戰正熱時（按立法委員選舉於同年十二月一日舉行），竟將徐正雄辭退，此與常情有違等理由，說明徐正雄於調查站所陳甲○○因要競選立法委員，始聘其至永康市公所任職乙情，自不具有較可信之特別情況而無證據能力（見原判決第十七頁第四行至第十四行）。惟徐正雄於調查站初次詢問時已陳稱：「（今日本站人員陪同陳誌銘檢察官前往甲○○競選總部時，你人在何處？）我約在九十年五月中旬，曾受我遠東工專同校學長甲○○之託，幫他在競選服務處打理相關事務與招呼客人，今日（九十年十一月二十二日）早上八時三十分，我因陪同甲○○赴新營、柳營及鹽水等地車隊遊行造勢活動，所以不在甲○○競選總部，是該總部人員通知，我始於下午十五時十分離開車隊，趕到台南地檢署報到」等語（見偵字第一三二六八號卷第四十四頁反面、第四十五頁）。倘若無訛，徐正雄似自九十年五月中旬起，包括其於九十年十月底自永康市公所離職後，至同年十一月二十二日應調查站詢問時，均在甲○○競選總部服務，苟非如徐正雄於調查站所陳，甲○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職，其確係因辦事不力遭甲○○辭退，甲○○豈會於辭退徐正雄後仍予延用在競選服務處工作？而徐正雄經甲○○辭退後既繼續在競選服務處任事，能否謂於甲○○之選戰有所影響？均值進一步究明；另原判決係以查無積極證據，足資證明乙○○明知甲○○未向永康市公所租用，亦未給付租金，即無償使用永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員時，提供小姐打電話拜票處所之用，據以撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知無罪（見原判決第二十二頁第十三行至第二十一行）。然乙○○於調查站詢問時已供陳：「甲○○於九十年九月七日曾匯四百萬元至永康農會……乙○○帳戶，由我負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元，作為競選費用……」（見偵字第一三二六八號卷第五十二頁正、反面），嗣於警詢、偵查及第一審又陳稱：「（《永康市舊圖書館》三樓休館後水電費如何核銷？）還是（永康）市公所支付費用，在總務那裡請款，我這裡付費」、「（打電話小姐係你以每小時八十元僱用，由你付錢的？）是的，市長有錢放在我處」、「（水、電費請款程序由你付錢？程序如何？）是的。審核人員是在憑證上蓋章的人」、「（在永康市公所擔任何職務？）出納，已將近三十年」、「（出納工作，平時要處理何事務？）支出、開支票、員工薪水」、「（市公所內部單位的水電費是否你繳納？）由業務單位上簽呈，呈上級機關簽出來後，由出納開支票去電力公司或自來水公司繳納」、「他（指甲○○）把存摺放我那裡，我會將支出明細列單讓他過目，看要如何付款。商人請款，陳柏村簽章，再經我詢問甲○○後，由甲○○決定何時付款，如何付款，我會寫取款條經由甲○○蓋章」（見警卷第二頁反面；偵字第一三二六四號卷第五十七頁；第一審卷第一宗第一五０頁、第一五一頁）。證人即在永康市舊圖書館三樓打電話拜訪選民之呂冠儀亦證陳其應得之工資係由乙○○支付（見警卷第十三頁反面）。徐正雄並證稱：「（甲○○）競選總部之開銷，則是由陳柏村直接向被告乙○○請款」（見偵字第一三二六八號卷第四十八頁）。證人陳柏村亦證稱：「（競選總部財務支出何人負責？）有人請款，發票拿來，晚上我就交給乙○○，沒有交給其他人」（見第一審卷第一宗第一五六頁）各等語。如均不虛，則乙○○擔任永康市公所出納近三十年，並負責簽發支票繳納該公所各單位之水電費，又兼負甲○○競選立法委員期間之費用支出工作，並因記帳而深知競選費用支出之詳情，對甲○○有無報經台南縣政府同意而使用永康市舊圖書館三樓及是否自行支出使用該場地之租金、水電費，能否諉為不知？又原判決以卷附永康市公所九十五年二月十五日所財政字第０九五０００三八八九號函（見原審重上更㈡卷第一００頁）稱：「……經電話訪詢，當時於該期間，擔任財政課長周德修稱：林員（指乙○○）並未主辦或協辦上開租費及公產（指公有財產使用出租出借等）業務……」等理由，據謂難遽認乙○○有辦理永康市舊圖書館之出租或出借等業務（見原判決第二十一頁第二十二行至第二十二頁第九行），但上開周德修之電話中供述，係屬審判外之陳述，是否具證據能力而得採為判決之基礎？仍頗值詳酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應就上述不利於甲○○、乙○○之證據詳加究明，乃原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，即遽謂查無其他證據可證甲○○、乙○○分別有此部分罪嫌，亦嫌調查未盡。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日
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