最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八四六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林志忠律師上列上訴人因強制性交而故意殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年一月二十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈣字第五三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署七十八年度偵字第三六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原任職於彰化縣○○鄉○○路○號○○實業有限公司（下稱○○公司），擔任搬運貨櫃工作，與黃○雄、黃○任（以上二人業經原審判處死刑，上訴後經本院駁回確定，已執行完畢）係好友。於民國七十八年九月十五日下午，上訴人以有貨櫃車進廠，邀黃○任、黃○雄同往幫忙搬運，當日下午四時許，三人抵達○○公司，因貨櫃車尚未進廠，乃先在公司警衛室，與警衛陳○雄等人喝酒聊天。至同日下午六時許，貨櫃車進廠，三人開始工作，至當晚八時許卸完貨櫃時，適該公司女工陳○○（下稱陳女，姓名、年籍詳卷）自外返回公司，走進辦公大樓欲前往三樓宿舍，上訴人知悉當天係中秋節次日，公司補假，宿舍內住宿之主管大多回家渡假，即對黃○任、黃○雄謂：「等一下帶你們去看一個女孩子」，並約好先各自回家洗澡後，於當晚十時許，○○○鄉○○村○○○村○路上會合，由上訴人帶路繞過警衛室，從○○公司後面圍牆爬進，沿地下室廠房進入上開宿舍所在之辦公大樓一樓，直上三樓，見女工王○○（下稱王女，姓名、年籍詳卷）坐在三樓宿舍之交誼廳（康樂廳）沙發上梳頭，黃○任即點燃香煙，坐於王女左邊向伊挑逗，王女掙扎拒絕，復抓傷黃○任左前胸，黃○任一時生氣，動手毆打王女，上訴人、黃○雄亦趨前抓住王女，黃○雄遂提議施加暴力，強制以性器進入被害人性器姦淫之方式，輪流對之為強制性交，黃○任、上訴人首肯，乃由黃○任取出預先備妥之膠布貼住王女嘴部，使其不能叫喊，三人再合力將王女抬入交誼廳旁之宿舍房間地上，撕下王女衣褲，由黃○雄以王女之胸罩反綁其雙手，上訴人用手壓住王女胸部，再由黃○雄將王女雙腳分開，使之不能抗拒後，先由黃○任施暴以性器進入王女性器方式而為性交，再由黃○雄、上訴人依序以同一手法施暴而為性交，因上訴人與王女同為○○公司工人，恐被認出敗露行跡，三人遂基於共同殺害滅口之犯意，由黃○雄至康樂廳取一瓷質煙灰缸猛擊王女後頭部、黃○任則從房間木床下抽出角木一支猛擊王女顏面部，致造成王女左顳部五〤一〤０．五公分裂創，左額部三〤二公分表皮挫傷合併下陷性骨折，左魚尾部一．五〤一〤０．五公分裂創合併骨折現象，左頰部一０〤七公分表皮挫傷瘀血，左頦部二〤０．五〤０．三公分裂創，鼻骨粉碎性骨折，右額部七〤二公分裂創合併下陷性骨折，右魚尾部一〤一〤０．五公分、一〤０．五〤
０．五公分尖銳物體刺創各一處，右枕骨部六〤二．五公分下陷性骨折，上顎骨左、右第一門牙間骨折，右髖部四〤一．五公分瘀血，左上臂前部七〤五公分瘀血，左後肘部一〤一公分表皮挫傷，左膝前部五〤三公分表皮挫傷，右前臂前部二〤二公分瘀血二處、二〤一公分角質層剝脫一處，右膝前部五〤四公分表皮輕微挫傷，處女膜時鐘位置三點、九點、十二點位置完全破裂達基底部、小陰唇內壁上部、底部有點狀出血、小陰唇內壁有表皮剝脫現象等傷害，當場死亡。上訴人、黃○雄、黃○任步出房間，見陳女尚在浴室，乃將康樂廳電燈全部關熄，埋伏於浴室外側，陳女突遇燈熄，一時驚慌，僅著內褲衝出，遭黃○任以行兇用橫在地面之角木絆倒，上訴人等三人，又共同承續同一強制性交而殺人之概括犯意，先由黃○任以該角木猛擊陳女頭、臉部，使渠昏倒不能抗拒後，三人合力將陳女拖入上開房間開亮電燈，由上訴人、黃○任、黃○雄依序強制以性器進入陳女之性器強制性交得逞，事畢，由黃○任猛抓陳女頭部撞擊地上之煙灰缸，該等行為計造成陳女左眉毛部五〤０．五〤０．三公分裂創，左下眼瞼瘀血，左顴骨部一．五〤０．三公分表皮挫傷、二．五〤一〤０．三公分尖銳物體挫裂創，左耳輪三．五〤二公分瘀血、一．五
〤０．三公分表皮挫傷二處，鼻樑二．五〤一〤一公分裂創，合併鼻骨粉碎性骨折、鼻孔流血，上唇二〤一〤０．三公分、下唇二〤一．五公分貫穿性創傷各一處，牙齒左上第一門牙、右上第
一、二門牙完全脫落，左下第一、二門牙、右下第一、二門牙折斷約三分之一，前額部三〤二公分表皮輕微挫傷，右上眼瞼瘀血，二〤一〤三公分物體斜刺入傷創口一處（魚尾部），右顴骨部、頰部八〤七公分表皮挫傷皮下瘀血（顴骨部二〤二公分下陷性皮下組織傷），下頦部二〤０．五〤０．三公分裂創，左頂骨部七〤四〤０．三公分裂創，中央枕骨部六〤一〤０．六公分裂創，右頂骨部四〤一〤０．五公分裂創，右枕骨部十四〤三〤０．五公分裂創，左腕部尺骨端內側二．五〤一公分水平方向表皮挫傷一處，左後肘部二〤二公分、一．五〤一．五公分表皮挫傷各一處，左前臂尺骨背側四〤三公分鈍器挫傷、一．五〤一．五公分皮下瘀血各一處，右後肘部三〤二公分表皮挫傷，處女膜時鐘位置二點三十分處，九點處完全裂創達於基底部，三點三十分處約０．三公分不完全裂創傷等傷勢。適公司主管謝○淙返回，見宿舍所在之一樓鐵門鎖上，叫不開門，乃請警衛陳○雄掛內線電話叫陳女開門，黃○任聽聞電話鈴響，即將電話筒拿下，招呼黃○雄與上訴人沿廚房樓梯下樓翻牆逃竄，並將行兇用之角木丟棄於該公司圍牆邊草叢中。迨謝○淙自窗戶進入宿舍，見王女、陳女躺於血泊中，迅將陳女送醫急救，仍因傷勢過重，頭部外傷顱內出血，延至翌（十六）日上午二時十五分死亡。嗣經警循線查獲黃○任，進而查悉黃○雄、上訴人係共犯，惟黃○雄與上訴人均潛逃無蹤，經第一審法院發佈通緝，黃○雄於七十九年十二月三十一日經緝獲到案，上訴人則於逃匿十三年後，始於九十二年三月二十六日經警緝獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續犯對於女子以強暴而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（處死刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：（一）刑法第二百二十六條之一前段之強制性交而故意殺害被害人罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，乃最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護案件。上訴人於原審雖選任辯護人林志忠律師、江燕鴻律師為其辯護，惟林志忠律師於九十六年一月十日原審審判期日經合法通知，並未到庭為上訴人辯護，而原審審判長於審判期日請另一選任辯護人江燕鴻律師為上訴人辯護時，該審判筆錄係記載：「選任辯護人江燕鴻律師起稱：為被告甲○○辯護如辯護意旨狀所載」（見原審卷第一０二頁）。但遍查全卷，於九十六年一月十日審判期日前僅有林志忠律師提出之刑事調查證據狀二份（見原審卷第五十頁至第五二頁、第七四頁至第八一頁），而無該二律師提出之辯護意旨狀附卷；至於該二律師之辯護狀，乃遲至九十六年一月十七日始提出於原審法院，有蓋有原審法院收狀章之辯護狀在卷可按（見原審卷第一０六頁），則原審於踐行本件審判程序時，尚無上訴人之選任辯護人等提出之辯護意旨狀在卷，本件自與未經辯護無異，原審踐行之訴訟程序，於法顯有未合。（二）原判決比較新舊法規定後，認上訴人行為後增訂之刑法第二百二十六條之一前段規定較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用上開法條處斷；惟刑法第二百二十六條之一前段係規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑」，則行為人所犯與殺人罪相結合者，究係何項罪名，關係法律之適用，自應明確認定，始足為適用法律之依據。上引原判決事實認定，如若無誤，顯意指上訴人係與黃○任、黃○雄共同侵入○○公司宿舍交誼廳及房間內，以強暴方法，連續對王女、陳女強制性交得逞；則上訴人對王女、陳女所為之強制性交罪，是否有「二人以上共同犯之」、「侵入住宅或有人居住之建築物犯之」等加重條件﹖原判決未予審認、說明，已不足為適用法律之依據。其主文欄僅諭知上訴人：「共同連續犯對於女子以強暴而為性交之罪，而故意殺害被害人」，亦與其事實認定，不相適合，均屬於法有違。（三）原判決理由說明：「本案原扣案之證物角木一支、衣物三件，雖於黃○雄判決確定送執行之際，經臺灣高等法院臺中分院檢察署於八十二年間託運至臺灣彰化地方法院檢察署執行，而於託運過程中遺失，且因時間久遠，致無法查明該物品之下落，有臺灣彰化地方法院檢察署九十三年三月四日彰檢輝總字第○○○○號函、臺灣高等法院臺中分院檢察署九十三年三月三十日中分檢茂治字第○○○○○號函文可稽，致法院於調查、審理時，事實上無法調取並提示該扣案證物，然此不影響法院依其他相關事證，據以認定被告（指上訴人）確犯有前揭強制性交殺人罪行」；如若無誤，似意指原扣案之角木一支、衣物三件等證物，均因遺失而無從於審判期日提示命上訴人辨認，惟此與原審審判筆錄記載：「（問：對扣案角木、衣物等，有何意見？【提示】）沒有」（見原審卷第九四頁），顯相牴觸。（四）依原判決理由說明，係採納共犯黃○任之警詢供述作為判決之基礎（見原判決正本第八頁第二十行至第二三行）；惟原判決援引作為判決基礎之黃○任於警詢供述：「（問：你何時？與何人？乘坐何種交通工具？到○○公司做何事？）我於【十五】日十六時十分許騎比雅久機車後載黃○雄，當時甲○○騎追風型在我們前面，到達工廠時，我們三人一起進入○○公司警衛室，問警衛貨櫃何時到達」、「（問：你們三人在警衛室做何事？）我們到達警衛室後，因警衛告知我們貨櫃車尚未到達，我們三人即將買來之米酒頭乙瓶、紹興酒兩瓶在警衛室內與另二名警衛在裡面喝酒等貨櫃車，約喝了二十分許貨櫃車進場，我即與黃○雄去看貨櫃車倒車，甲○○去開堆高機，我們即開始工作，工作中甲○○曾對我及黃○雄說：『等工作完畢後，我帶你們去看一個小姐。』我們一直工作到二十時許全部貨物裝卸完畢」、「由黃○雄到客廳拿煙灰缸到房內即往她（指王女）的右臉頰用力打下去」、「在浴室內洗澡之陳女發現忽然熄燈尖叫一聲衝出來（穿著內衣褲）」，與其事實認定：「至同日下午六時許，貨櫃車進廠，三人開始工作，至當晚八時許卸完貨櫃時，適該公司女工陳女自外返回公司，走進辦公大樓欲前往三樓宿舍，上訴人知悉當天係中秋節次日，公司補假，宿舍內住宿之主管大多回家渡假，即對黃○任、黃○雄謂：『等一下帶你們去看一個女孩子』」、「由黃○雄至康樂廳取一瓷質煙灰缸猛擊王女後頭部」、「陳女突遇燈熄，一時驚慌，僅著內褲衝出」，顯非相符，而有證據上理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 十八 日
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