最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月七日第二審判決（九十二年度上訴字第七三九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一七○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴代理人於民國九十二年八月五日在原審訊問中，指稱被告甲○○於同年七月間和被害人（代號00000000，係十四歲以上未滿十六歲之少女，下稱Ａ女）又發生性行為，告訴代理人並於同月十三日依原審諭知提出陳報狀陳明Ａ女家中電話、行動電話號碼，則被告是否於九十二年七月間仍與Ａ女為性行為，與檢察官起訴部分有連續犯之關係，為裁判上一罪，應為起訴效力所及。原審就此部分未予判決，對告訴代理人所提證據亦未調查，復未於理由內說明，自有已受請求之事項未予判決、調查未盡及判決不載理由之違法。
㈡、被告與Ａ女為性行為，經檢察官聲請簡易判決處刑後，復於九十一年十二月十六日再將Ａ女載回住處同居，與Ａ女連續發生多次性行為，而於九十二年二月一日再度為警查獲，足認被告並未因檢察官聲請簡易判決處刑，而有所悔悟。原判決既認第一審審酌被告於經警查獲後仍不知悔悟，不顧被害人家屬之反對，又與被害人同居發生性行為等一切情狀，而量處有期徒刑八月，其認事用法均無違誤，卻又認被告無再犯之虞，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、Ａ女經送行政院衛生署新營醫院鑑定結果，為中度智能不足，由於智力低下，對於一些事物認知及是非辨別能力可能較差，容易出現無法判斷的情形。依其智力狀態，可能對與男性性交一事達到不能或不知如何抗拒之程度。原審以Ａ女雖智力上可能略遜於常人而致數理成績不佳，但尚能以文字明確傳達其意思、想法，且能清楚了解、判斷何謂性交、何謂避孕，故尚難認Ａ女已達精神耗弱之程度。然Ａ女縱能以文字明確傳達其意思、想法，且能清楚了解、判斷何謂性交、何謂避孕，惟此並不代表Ａ女對與男性性交一事之抗拒能力，與常人無異。原審捨棄前開鑑定意見，以被誘人係自願離家，而認被告之行為不構成準略誘罪，顯已違反該罪之保護目的，原判決自有判決不適用法則之違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告有連續與Ａ女多次發生性行為之犯行，因而維持第一審論處被告連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，並諭知緩刑二年，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：告訴代理人雖於原審指稱「被告又於今（九十二）年七月間和被害人（Ａ女）又發生關係」云云，惟被告則否認有該項事實（見原審卷第二七頁），而綜觀原審全卷，檢察官或告訴代理人悉未就此指出證明方法，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就九十二年七月間被告又與Ａ女性交部分予以調查、判決為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，檢察官係答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（見原審卷第一○○頁），則原審對告訴代理人所為業經被告否認之片面陳述，認無再為無益調查之必要而未依職權調查，自亦無應於審判期日調查之證據而未予調查或已受請求之事項未予判決或判決不載理由之違法可言。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新，只須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，而為緩刑之宣告，即不得遽指為違法。原判決已說明被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，與Ａ女為男女朋友，因思慮未週始犯本件之罪，其歷經偵查與審判程序，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，而併予宣告緩刑二年，自係已就被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等特別預防目的加以審酌，要無判決理由矛盾之可言。再者，原判決已說明其就Ａ女經行政院衛生署新營醫院精神科智力測驗結果，及Ａ女分別在警詢、第一審之陳述，並卷內Ａ女致被告之情書等資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以判斷被告於與Ａ女性交時，尚難認Ａ女係已達精神耗弱程度之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或判決不適用法則之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以原判決捨棄鑑定意見，認被告之行為不構成準略誘罪云云，據以指摘原判決違法，係以自己片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日
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