最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八０號上 訴 人 乙○○選任辯護人 林國漳律師上 訴 人 甲○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第八九五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，知悉宜蘭市○○路○○○號二樓之二宜隆瓦斯股份有限公司（下稱宜隆瓦斯公司），業經核准之宜蘭縣五結鄉三興村「丙烷混合氣供應廠設廠計劃」，因屢遭民眾抗爭，致多次向宜蘭縣五結鄉公所申請挖掘宜蘭縣○○鄉○○○○○道路埋設瓦斯輸氣管線，始終未獲許可，為取得宜隆瓦斯公司信賴，遂邀約由不知情之李文○○○鄉○○路○○○巷○○○號五樓宜隆營造有限公司（下稱宜隆營造公司）負責人陳振義，介紹承包上開供應廠土木工程，議定李文海、陳振義負責該廠之土木施工，並取得此部分工程款，甲○○則負責公關及業務管理，包括申領挖掘道路許可證，並取得此部分公關業務管理費用。嗣甲○○乃向宜隆瓦斯公司秘書兼課長彭偉國陳稱其地方關係良好，可協助處理民眾抗爭，復介紹宜蘭縣五結鄉公所擔任秘書之上訴人乙○○予彭偉國認識，並與彭偉國商議由宜隆營造公司承包上開土木工程，施工費為新台幣（下同）一千零五十萬元，公關及業務管理費五百萬元，經彭偉國報請宜隆瓦斯公司董事會決議同意後，於八十九年十月六日，與宜隆營造公司負責人陳振義、代表人甲○○及李文海，簽訂上開工程契約書，約款明定：公關及業務管理費用，得於簽約完成後十日內給付百分之三十預付款，計一百五十萬元；完成土建工程報請宜隆瓦斯公司驗收合格後給付百分之三十，計一百五十萬元；完成全部工程含宜二十二線道路管線埋設工程，經驗收合格後付清尾款。宜隆瓦斯公司並於八十九年十月二十日，依約付款一百五十萬元予宜隆營造公司，該公司將扣除營業稅後之一百三十八萬五千七百十四元交付甲○○。甲○○得款，除招待乙○○飲宴，從事其他公關事務外，明知乙○○為宜蘭縣五結鄉公所秘書，承鄉長之命處理事務，非承辦申請道路挖掘許可人員，亦無決定之權限，竟與乙○○共同基於行使偽造公文書之概括犯意聯絡，連續：(一)、由乙○○告知彭偉國，宜隆瓦斯公司申請上開挖掘道路許可證須低調行事，所有文件均交由乙○○處理，彭偉國遂未循正規程序，而於八十九年十月二十四日與乙○○、甲○○餐敘時，將宜隆瓦斯公司同日八九宜瑞字一九七號使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書（下稱第一九七號挖掘申請書）交付乙○○。乙○○於同年十一月十三日，在宜蘭縣五結鄉公所，將於不詳時、地，利用不知情人士所偽刻「宜蘭縣五結鄉公所」、「中華民國八九年十一月『』日、（八十九）五鄉『』字第『』號」發文日期暨字號等條戳章公印，蓋於該申請書上，而偽造該等公印文各一枚，並在發文日期暨字號印文『』（即空白處）處填載：「中華民國八九年十一月『十三』日（八十九）五鄉『建』字第『12347』號」，且在答覆欄『』（即空白處）填載：「所請應予許可，計挖掘路面『582 』平方公尺，規定單價每平方公尺『660』元，共計代辦路面工程費『384120 』元應繳清後，方得開挖」（下稱挖掘許可書），隨即於同日，在該鄉公所門口，將挖掘許可書交由甲○○持至宜隆瓦斯公司予其總經理梁世銳，梁世銳收受後，即責成彭偉國處理，彭偉國乃於八十九年十一月十六日，至宜蘭縣五結鄉公所如數繳納上開路面工程費，足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理之正確性。(二)、宜隆瓦斯公司繳費後，旋以同年十二月二十日八九宜瑞字第二０二號函，向宜蘭縣五結鄉公所申請核發挖掘道路許可證，並於同日由彭偉國將該函持至宜蘭縣五結鄉公所交付乙○○，乙○○復於九十年一月十七日，在宜蘭縣五結鄉公所，偽造宜蘭縣五結鄉公所九十年一月十七日（九十）五鄉建字第００七二七號函，主旨載明：「貴公司函請申挖宜二十二線道路二K+０八０‧三K+０五０路段埋設管線許可一案，本所同意自本（九十）年八月一日至同月三十日止辦理，惟為維護公共安全，在開挖前仍應先經本所核備後始得施工，請查照」；說明欄載明：「復貴公司八十九. 十二. 二０. 八九宜瑞字第二０二號函」，並將於不詳時地利用不知情人士偽刻之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章公印，蓋用在該函文上（下稱第七二七號同意函），隨即於九十年一月十七日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，交由甲○○持至宜隆瓦斯公司予梁世銳，足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理正確性。嗣宜隆瓦斯公司因久未獲函覆，遂先後於九十年七月十日、同年十二月二十八日製作（九十）宜瑞字第二一
五、二二一號函，向宜蘭縣五結鄉公所申請發給挖掘許可證明，由彭偉國於各該日期，分別委請甲○○轉交，或親自直接交付乙○○簽收。然仍無下文，宜隆瓦斯公司心生疑慮，終於九十二年二月七日，再度以（九十二）宜瑞字第二三一號函，請宜蘭縣五結鄉公所發給挖掘道路許可證明，掛號郵寄宜蘭縣五結鄉公所，經該鄉公所依函附之第七二七號同意函影本查證結果，發現該同意函係套用宜蘭縣五結鄉公所九十年一月十六日收受國立台灣大學函文字號，始查悉上情。因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍均論處上訴人二人共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。
惟查：（一）、偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文，此規定之印章、印文，包括公印、公印文在內，且係採義務沒收主義，法院就宣告沒收與否，無斟酌裁量之權。原判決事實認定上訴人二人共同基於行使偽造公文書之概括犯意，由乙○○先於八十九年十一月十三日，在宜蘭縣五結鄉公所，將其利用不知情人士所偽刻之「宜蘭縣五結鄉公所」、「中華民國八九年十一月『』日、（八十九）五鄉『』字第『』號」發文日期暨字號等條戳章公印，蓋於挖掘許可書，復於九十年一月十七日，在同一處所，將其利用不知情人士偽刻之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章公印，蓋在上開第七二七號同意函等情。如果無訛，則該等公印既係偽造之印章，依上開規定，除業已滅失外，即應諭知沒收。乃原判決既未宣告沒收，復未說明未予沒收之理由，自有適用法則不當及判決理由不備之違誤。（二）、審理事實之法院就與待證事實有重要關係，在客觀上認應行調查之證據，雖已為調查，惟其內容尚未臻明瞭者，即與未經調查情形無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件蓋於挖掘許可書及第七二七號同意函之「宜蘭縣五結鄉公所」及發文字號等條戳，經原審向宜蘭縣五結鄉公所函查是否確為該鄉公所所有，據該鄉公所函覆挖掘許可書上之印戳，與其八十九年一月六日（八九）五鄉建字第一九九號函影本上之印戳，似較相近；至上開第七二七號同意函上之印戳，是否該鄉公所所有，確難認定（原審卷第八０頁）。故本件上開二文書上之條戳究為真正或偽造，尚未臻明瞭，且此攸關上訴人二人被訴偽造公文書犯行之認定，自有進一步釐清之必要。乃原審未詳予調查辨明，徒以該等文書之收文、發文程序異於常態，且辯護人就其所辯本件條戳係該鄉公所前曾使用之條戮云者，復未能提出客觀證據，遽認該條戮均係偽造，而為不利於上訴人二人之判斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）、原判決以乙○○雖有權代宜蘭縣五結鄉鄉長批示公文，但公文應經一定之收文、擬辦等程序，始呈請鄉長或秘書批示，本件宜隆瓦斯公司之上開申請書等函文，均直接交予乙○○收受後，即由乙○○私自製作挖掘許可書及第七二七號同意函等，經甲○○持交宜隆瓦斯公司人員，其收文、發交均未經正常之法定程序，因認乙○○、甲○○有共同偽造公文書並持以行使之犯行。然其理由乙、三㈢─２，援引為認定依據之彭偉國於原審所為證言，卻謂宜隆瓦斯公司於八十九年十一月十三日接獲挖掘許可書後，其即於同年月十六日攜帶現金至鄉公所之出納，如數繳交許可書上所載工程費等語（原審卷二第十二至二十一頁）。苟屬非虛，則該許可書既係乙○○所偽造，宜蘭縣五結鄉公所之出納何以仍收取彭偉國所繳之工程費？實情如何？此亦與挖掘許可書是否偽造待證事項之認定至有關係，自待進一步研酌。乃原審未詳加探求，遽為不利上訴人二人之認定，殊嫌速斷，同有查證未盡之違失。（四）、原判決理由乙、三㈢─8 ，謂甲○○為接續遂行取得上開契約所約定其餘公關及業務管理費用三百五十萬元之目的，遂請託不知該等費用一事之乙○○，二人共同基於行使偽造公文書概括犯意聯絡，由乙○○先後偽造挖掘許可書及第七二七號同意函後，由甲○○持至宜隆瓦斯公司交付梁世銳，持以行使，自足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理之正確性等情。似認甲○○藉行使偽造公文書為手段，以遂其取得公關及業務管理費之目的，已構成詐欺取財罪。乃其理由乙、五─㈤，卻又論述甲○○上開行為，難認係施用詐術使宜隆公司陷於錯誤而交付財物之詐欺取財犯行。其理由之論述前後不相一致，致有判決理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決關於上訴人二人被訴貪污及甲○○被訴詐欺取財不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，俱併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 一 月 十六 日
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