最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八二五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 巨克安律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一一六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第三六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人經營中華當舖，係以一般動產質押收取利息、費用為營業內容。對於汽車收當後再予借出之行為，則屬面臨現行社會，出質人尚須使用該車輛營生代步，而基於渠等之強烈需求所產生之特殊「混合契約」，亦即當舖業者與出質人於典當行為完成後，雙方復約定由出質人借出車輛使用，基於契約自由原則，出質人可選擇留車或將車輛借出。當舖業者則視其與出質人之交情或經營策略之考量，向出質人酌收適當之「借車使用費」，就此「原車使用」之約定，已普遍成為當舖業者之共同營業項目之一。故本案一旦判決上訴人成立重利罪，勢必造成當舖業者，均陷於違法之狀態中。目前
一、二審判決，亦有認為非屬重利罪之見解。況民法及當舖業管理規則並未明文禁止當舖業者，於典當質物後，再由出質人代替占有質物即「原車使用」之規定，本於契約自由原則，不能否定上訴人經營當舖之合法性。依其性質，尚難認係「巧立名目」或「以合法掩飾非法」之超收利息行為。另台北市當舖同業公會亦認「原車使用」乃基於客戶之需要，而情非得已之行為。準此，上訴人對於原車使用者，加收額外費用，乃自信其行為為法律所許可而有正當理由，依法得免除其刑。原審不察，應予撤銷發回，始為適法。㈡、依上訴人所持有之「當票」記載，出質人已明瞭其借貸之月息為九分，且出質人將車輛借出使用，已簽立車輛借出使用同意書，則上訴人加收百分之三，相當於「租車費」或「使用費」之費用，自與借款之「利息」無關，不能將之算入利息，論以重利。原判決認為該項費用亦屬借款之對價，而計入利息，有適用法則不當之違法。㈢、出質人於典當車輛時，必先將車輛交付當舖業者估價，待完成估價後方能決定借貸之金額。此時車輛已在當舖業者占有之中，嗣雙方再協議由出質人將車輛借出。原判決認為上訴人未「收受」出質人之車輛，顯屬誤會。㈣、出質人雖將車輛借出，未實際停放於當舖，惟上訴人已向他人租用停車位，須按期支付租金，故借用人仍應支付倉棧費，實屬合情合理。況日後該車輛可能會發生違規紅單、欠稅、車禍、耗損折舊、尋車、拖吊等費用之支出，故收取相當之「租車使用費」，並非借款之「利息」。縱認上訴人此項收費行為不當，亦僅屬違反當舖業法之規定，尚與重利罪之構成要件有間。原審判決強將「費用」當作「利息」，顯有認定事實不依證據之違法。㈤、原判決附表一編號８、９所示之借款人莊自強、袁振雄部分，上訴人均依當舖業法之規定收取利息四分、倉棧費五分，合計九分之利息費用，於法並無不合。原判決仍認上訴人此部分行為亦犯重利罪，試問出質人將車輛借出，與將車輛留於當舖內，在收取相同之利息與倉棧費之情形下，何者對當舖業者不利？答案當屬前者。原判決此部分之論斷，於法無據，應予撤銷發回。㈥、上訴人係依照業界慣例，對於出質人借用車輛酌收使用費，乃基於法律上之確信並有正當之理由，自可免除其刑。原審仍予論罪科刑，有認事錯誤、適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料敘明：⑴上訴人自民國八十九年六月間起，在台北市○○○路○○○號經營中華當舖，基於常業重利之犯意，在中國時報刊登「中華汽車借款，分期車可，免留車，政府立案，中小企業可超貸，北市○○○路○○○號，（電話）00000000」之廣告，乘急需用錢之吳定洋等十一人於急迫之際，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利。即以「免留車」，僅交付行車執照、簽發本票為擔保，並書立保管單、汽車借出駛用保管單、典當借據、委託切結書等，按月（三十日）為一期，先預扣第一期利息後，貸以金錢，而收取月息約百分之九至百分之十二，即年息約為百分之一百零八至百分之一百四十四之重利（詳如原判決事實二之㈠，即原判決附表《下稱附表》一所示）；及於蔡政達因經商需款孔急之際，亦以（免留車）先預扣第一期利息後，陸續貸以金錢，而收取月息百分之九‧七五，即年息為百分之一百十七之重利（詳如原判決事實二之㈡所示）；並自九十年八月二十日起至九十一年三月二十六日止，乘吳定洋急迫之際，亦以先預扣第一期利息後，陸續以票貼方式貸以金錢，而收取月息百分之十二，即年息為百分之一百四十四之重利（詳如原判決事實二之㈢，即附表二、三所示），而以之為常業。嗣至九十一年四月一日，經警持搜索票在上址查獲等情。業據證人吳定洋、金律君、陳靜、蔡政達、游春生、莊于鋒、李炳樑、莊自強、袁振雄、簡淑玲、乙○○等人證述明確，並有在中華當舖內查獲之證物（詳如附表一證物欄及附表四所示）可稽。上訴人對於前揭貸以金錢，收取利息、費用之經過，亦坦承不諱。⑵上訴人雖否認有重利之犯意，辯稱依當舖業管理規則收取月息九分之利息、費用，並無不合，至於另再加收三分，合計為十二分，係出質人將車輛借出之使用費，並非利息云云。然而：所謂當舖業，指依法申請許可，專以經營「質當」為業之公司或商號。又所謂「質當」係指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款，支付利息之行為（參見當舖業法第三條第一款、第四款）。倘當舖業者，假當舖之名對外放款，但實際上並未依（當時有效之）當舖業管理規則或（九十年六月六日公布之）當舖業法規定，收受借款人交付之動產，而貸以金錢收取利息、費用者，該行為即與一般錢莊無異，其收取之利息及巧立名目之費用，如與原本顯不相當，即該當於刑法之重利罪。本件上訴人雖以中華當舖為名，貸款予原判決事實二之㈠（即附表一）及二之㈡所示之人，但實際上並未收受各借款人所交付之汽車，亦未交付當票予各該借款人，已據吳定洋、陳靜、蔡政達、乙○○、簡淑玲、游春生、莊于鋒、李炳樑、莊自強、袁振雄、金律君等人證述甚明，足見此部分借貸，並非當舖業之「質當」行為。上訴人純係利用當舖之名義貸以金錢，除向借款人收取利息外，並假藉倉棧費、汽車使用費之名，再加收金錢。於此情形，借款人所交付之全部金錢，自屬因借款而支付之對價，均為利息。其年息既高達百分之一百零八至百分之一百四十四或百分之一百十七，自屬與原本顯不相當之重利。至於原判決事實二之㈢（即附表二、三）所示部分，則係單純以票據貼現方式借貸，而收取年息百分之一百四十四（即月息百分之十二）之重利，亦顯非「質當」行為。⑶關於借款人莊自強、袁振雄部分，上訴人雖辯稱按月收取九分之利息、費用（折合年利率為百分之一百零八），並無不法。但莊自強、袁振雄係以免留車、未給當票，僅交付行車執照、簽發本票為擔保之方式，貸以金錢，並非當舖業之「質當」行為，自不因「當舖業管理規則」或「當舖業法」所規定之利率、費用合計可達九分，而解免責任。⑷上訴人雖另辯稱：依民法第八百八十五條第二項規定，質權人固不得使出質人代自己占有質物，但依民法物權編施行法第十四條規定，民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為業者，不適用之。而民法及當舖業管理規則，均未禁止當舖業者於典當質物後，再由出質人代替占有質物即「原車使用」之規定，則本於契約自由原則，不能因當舖業者與借款人約定「原車使用」，即否定上訴人上開行為之合法性。從而上訴人以倉棧費、汽車使用費名義加收費用，亦難認係「巧立名目」或「以合法掩護非法」之超收利息行為云云。然查：民法物權編關於質權之規定，雖不適用於當舖業者，但當舖業者仍應依當時有效之「當舖業管理規則」或九十年六月六日公布之「當舖業法」規定，經營以動產為擔保之「質當」行為。上訴人雖以當舖名義放款，但實際上並未依「當舖業管理規則」或「當舖業法」之規定收受借款人交付之動產，且假藉名目收取高額之利息、費用，自非經營當舖業之「質當」行為，即與一般錢莊無異。至於上訴人主張有少部分判決，認為雙方可為「免留車」之約定，因非通說，乃本於法律之確信，認定該行為應成立重利罪，而以上訴人所為前揭辯解，為飾卸之詞，不可採信等情綦詳（按刑法雖已刪除常業重利之規定，改採一罪一罰，但本件以行為時之法律有利於行為人）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、經營當舖業，不得預扣利息、費用；且不得收當有價證券、證照、汽車駕駛執照、行車執照等證明文件；並應將當票正聯交持當人收執，九十年八月二十七日廢止前之當舖業管理規則第十九條、第二十一條第二款、第六款、第七款、第二十八條及九十年六月六月公布之當舖業法第十九條、第十六條第一項第二款、第五款、第十四條第二項，分別定有明文。本件上訴人自始即在報紙刊登「免留車」、「可超貸」之廣告，由借款人以汽車行車執照、簽發本票為質，並書立保管單、汽車借出駛用保管單、典當借據、委託切結書等文件，且先預扣一個月利息後，貸以金錢，而收取年利率達百分之一百零八至百分之一百四十四之重利，復未將當票正聯交借款人收執，明顯非依「當舖業管理規則」或「當舖業法」之規定經營當舖業，而係假當舖業之名，行重利之實。又當舖業之「質當」行為，雖不適用民法物權編關於質權之規定，但依當舖業法第三條第四款規定，持當人應交付動產於當舖業為擔保，此乃要物契約。上訴意旨辯稱：依契約自由原則，當舖業者向借款人酌收「借車使用費」後，借款人可將車輛借出使用，係合法經營當舖業，非「巧立名目」或「以合法掩飾非法」之超收利息行為云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、修正前刑法第十六條規定「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」其後段關於「得免除其刑」之規定，係指行為人對於刑罰法令有所不知，其行為不含惡性，且有正當理由者而言（參考本院三十六年特覆字第一六七八號、二十年非字第一一號判例）。本件上訴人自始即利用當舖業之名義，刊登「汽車借款」、「免留車」、「可超貸」之廣告，乘他人急迫，貸以金錢，再以迂迴之方法，巧立名目，假當舖業之名，行重利之實，而取得與原本顯不相當之重利，自難認其行為不含惡性，且有正當理由。上訴意旨辯稱：其基於法律上之確信，並有正當之理由，自可免除其刑云云。亦係以自己主觀之意見，所為之爭辯。至於其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 十四 日
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