最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九八九號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 王秋芬律師上 訴 人 甲○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二０四一四號、八十四年度偵字第九九五七、九五七一、一００四一、一三二七一、一三二七二、一三三六四、二四九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處：乙○○、丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利等罪刑。固非無見。
惟查：㈠除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。本件上訴人乙○○曾於民國九十四年十一月一日具狀陳報，因罹患心臟瓣膜閉合不全、心律不整、呼吸困難等，不能於九十四年十一月十七日原審審判期日自美國搭乘飛機返台到庭應訊，並提出醫師洪啟倫之診斷證明（見原審卷第一三三、一三四頁）。則乙○○是否確因疾病致不能到庭，原審並未予調查，逕謂「乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決」云云，所進行之訴訟程序已有違法。㈡八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項（現行法為第十條第一項）所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（本院六十九年台上字第八二０號判例參照）。本件原判決係認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○共同圖利盧錫煥之保利公司新台幣（下同）一百八十九萬零二百九十二元，並未認定上訴人等三人因本件犯行而有所得財物，則原判決諭知就上訴人等三人應將直接圖利盧錫煥之保利公司之金額連帶追繳沒收云云，自有適用法則不當之違法。㈢判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決於事實伍之三認定：八十二年十二月八日，高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）因多方刁難樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）後，導致本件工程落後，即以此為由，解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約。乙○○、丙○○與甲○○等三人，復承前開共同圖利盧錫煥所負責保利鑽探工程股份有限公司（下稱保利公司）之同一犯意，由新工處以同一大漢工程顧問股份有限公司（下稱大漢公司）所設計，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，日後承攬中正地下停車場工程之廠商，須將施作連續壁之地錨工程分包予盧錫煥之保利公司承作，始能符合要求之設計圖，加註應由廠商「責任施工」（所謂「責任施工」係指係將整個施工構想及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗均交由施工者負完全責任，工程合約設計圖僅為建議之施工方式及投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法，惟業主仍得查驗其施工結果是否達到設計功能目的）及一些與全案無關之細節等條件，編列後續工程預算，而於八十三年三月間，經新工處與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱榮工處），以四億三千九百萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與盧錫煥擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及盧錫煥之前述新型、發明專利或擅長之地錨工法，如未採取盧錫煥之地錨工法，勢將不符合該工程要求，且會被刁難（已有樺園公司之前例），乃於八十三年三月三十一日，與保利公司議價，而以一千四百四十萬元（採實作數量計算），分包未完成之一百八十七支背拉擴座地錨工程，完工後以保利公司實作數量計算結果，工程款為一千二百六十萬一千九百四十七元，盧錫煥所負責之保利公司因上開乙○○等人之共同不法圖利結果，共計獲得不法利益一百八十九萬零二百九十二元等情。惟僅於理由乙貳五之㈥說明：榮工處負責後續工程之地錨工程部分，確有新工處後續工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介盧錫煥之事實等語。至於就新工處與樺園公司解約後，上訴人等三人究竟有何積極行為，足認渠等有與沈聰奇基於犯意聯絡及行為分擔，圖使保利公司或盧錫煥獲取不法利益，而使榮工處與保利公司議價，致使保利公司得以承包該未完成之地錨工程以獲取不法利益一節，並未於理由內詳予敘明所憑之證據及其認定之理由，此業經本院於前次發回意旨指明，乃原判決就此仍未予以說明，遽為判決，有證據調查未盡及判決不載理由之違背法令。㈣刑法第三百四十二條之背信罪，乃屬侵害他人財產法益之犯罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。本件原判決於事實貳之三認定：乙○○、丙○○指使不知情之大漢公司副總經理林慶福，以盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製該工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，並於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，原理、功能相同之圖形，其旁則加註與前述盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法不盡相同之名稱，且列入設計圖之「施工說明」及工程合約之「地錨施工說明書」中，並於「圖樣」旁加註「本圖僅供參考」等掩人耳目字樣，達其「規格綁標」為盧錫煥不法利益之目的，而為違背渠等本應善盡為業主即高雄市政府規劃設計之任務，致生損害於高雄市政府管理公共工程發包之公正性，嗣後並因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法之利益，致生損害於高雄市政府之財產云云。惟原判決復認上訴人等三人，就原判決事實欄叁、肆、伍部分之犯行，均係承同一共同圖利盧錫煥之保利公司之犯意聯絡接續而為，又上揭「嗣後並因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法之利益」一節，已屬原判決事實欄伍部分之行為，則乙○○、丙○○前揭事實貳之三之行為，是否乙○○、丙○○本件圖利盧錫煥之保利公司其中之部分行為，抑尚須再論以其他罪名，非無再詳加探求之餘地；且上開行為究竟使高雄市政府之財產或其他財產利益致生如何之損害，原判決亦未於理由內詳予敘明所憑之證據及其認定之理由，有判決理由矛盾及理由不備之違背法令。㈤被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。刑事訴訟法第一百五十六條第三項、第三百十條第二款分別定有明文。本院前次發回意旨已指明，甲○○於一審曾供稱：「我在調查處被收押，調查處跟我說，我這樣講受林秀雄指示，可請求檢察官讓我交保。還有他也叫我承認鄭春財的部分，後來鄭春財看到筆錄，我說八十一年五月七日他找我去他家，鄭春財他五月七日出國去，那也是調查處要我講的」等語（見第一審卷㈥第二六五頁），證人鄭豐榮、羅民雄於原審曾證稱：八十一年間伊等曾有一次與林秀雄等人在御爐香餐廳吃飯，吃飯時「在開玩笑，沒有說到公事」或「隨便談談，聊近況而已，沒有談到什麼」等語（見更㈠卷㈠第一五七至一六０頁），此對甲○○有利之辯解或證詞，為原審所不採納，竟未敘明取捨判斷之心證理由，有理由不備之違誤等情。乃原判決對此部分仍未詳予說明，致該瑕疵仍然存在。㈥原判決事實欄參一之㈤記載：「抗浮地錨總計有二百八十八支，『其中長九公尺者八百零七支，長七公尺者四百八十五支』」，則其總計數量應為一千二百九十二支，非二百八十八支，其確切數量究有若干？攸關超算浮列之金額，自應為詳實之記載，上述所載顯然有誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決就上訴人等三人部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決對上訴人等三人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十七 日
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