最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九九六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳煥生律師
劉秉鈞律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月四日第二審判決（九十一年度上訴字第一五三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五
三八四、六八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知其與富存建設股份有限公司（以下簡稱富存公司）間，並無新台幣（下同）三億五千萬元之債權債務關係，為使其能以較高之債權額參與富存公司名下財產，遭台灣台中地方法院強制執行時之債權分配，竟意圖供行使之用，而未經富存公司之同意，於民國（下同）八十二年底至八十三年間，在不詳處所，盜蓋以不詳方式取得之富存公司及負責人余保存印章，偽造如原判決附表㈠所示面額三億五千萬元之本票一紙。上訴人並於偽造完成後，於八十三年六月九日，持向台灣台中地方法院聲請裁定准予強制執行，於經該院以八十三年度票字第六一三九號裁定准予強制執行後，上訴人再意圖為自己不法之所有，於八十三年七月十一日，具狀向台灣台中地方法院民事執行處聲明參與分配（台灣台中地方法院八十三年度執字第一五九三號），致台灣台中地方法院民事執行處承辦人員陷於錯誤而將此不實事項，登載於台灣台中地方法院八十三年度民執字第二六三七號分配表之職務上所掌之公文書上，足以生損害於富存公司及其他債權人，並由上訴人之債權人亞太商業銀行股份有限公司、台中區中小企業銀行西台中分行，分別領得分配金額二百七十六萬零一百三十三元、五十九萬九千七百八十一元，合計三百三十五萬九千九百一十四元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於理由欄論述說明：上訴人雖提出屬富存公司集團之「富山建設事業機構」債權人名冊及應付票據明細表各一份為證，惟經向南投縣竹山戶政事務所函查結果，富存公司實際負責人陳重道（原姓名陳世輝）目前仍設籍南投縣○○鎮○○里○○路○段○○○○號，該址經九二一地震毀損後未重新整編或初編，亦未重新申報戶籍遷移。而經原審於九十二年六月六日，依陳重道上開設籍地址發拘票拘提結果，經警方覆稱：陳重道已不知去向等情。因陳重道經傳拘無著，已無從調查上訴人所提出之上開證據是否屬實（原判決第八頁第九行至第九頁第一行）等情。然稽諸陳重道於另案所提出之刑事陳報狀，其內記載其住址係台中市○○○街○○號（原審卷第一宗第八十七頁），而原審多次傳喚陳重道亦均依循上開地址（原審卷第一宗第一八七頁、原審卷第二宗第五十頁、第六十頁、原審卷第三宗第三十七頁）。乃原審於陳重道經合法傳喚無正當理由未到庭後，未依上開傳喚地址拘提陳重道到場，而逕核發拘票向其設籍處（即南投縣○○鎮○○里○○路○段○○○○號）拘提陳重道，嗣經警方陳報稱：「一、經多次前往查訪，該民之戶籍處所於九二一地震全倒，其土地也轉賣他人。二、經向附近居民查訪，亦不詳目前搬居何處，其家人亦不知搬遷何處。」（原審卷第三宗第一０四至一０七頁）等情，即認陳重道經傳拘無著已不知去向，而就上訴人上開辯解及所提之證據，未再予調查釐清論述說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，尚有未合。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽為不利被告之認定。原判決理由欄援引陳重道於檢察官偵查中供稱：「被告所稱之前開三戶預售屋只是給被告的酬庸。因被告自七十九年起便介紹金主給（富存）公司，所以前開三戶預售屋只是酬庸性質。被告並未拿自己的票，也未拿他給被告的票當價金交給（富存）公司」（原判決第五頁第十二至十六行），及論述說明上訴人所稱之購屋一百戶云云，應僅係富山建設集團積欠以上訴人名義貸款之背後金主集團債務，而由該集團以債權換屋（原判決第六頁第十九行至第七頁第一行）；富存公司應僅係積欠以上訴人名義貸款之背後金主集團債務，而未積欠上訴人債務（原判決第十頁第十三至十四行）；富存公司與上訴人所代表之金主間借貸關係複雜（原判決第十四頁第十九行至第十五頁第一行）等情，是否俱屬事實？苟原判決理由欄上開援引陳重道之供述及所為之論述說明俱屬事實，則上訴人背後之金主以上訴人之名義，借貸與富存公司之金錢關係是否至為複雜？而苟上訴人背後之金主以上訴人之名義，借貸與富存公司之金錢關係至為複雜，則富存公司是否亦有可能因與上訴人背後金主間之債務，而簽發如原判決事實欄所載之本票與代表背後金主之上訴人？而上情與陳重道於八十六年四月二十七日所書立之自白書內載：「台中地院檢察署告訴及告發事，因本人所屬公司已解散，無從查明該本票是由財務部何人開出，該本票係供清償本人公司及相關個人積欠甲○○之債務是實，經這段日子查訪，並無偽造本票及盜刻印章之事，……」（原判決第十六頁第八至十八行）等情是否屬實及上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據。原判決認定被告有前揭犯行，係依憑證人陳重道於檢察官偵查中供述各情（原判決第五頁第十二至十六行），為其主要論據之一。然上訴人始終否認陳重道不利於伊之供述係屬事實，而原審未依傳喚陳重道地址拘提陳重道予以查明，即認無從經陳重道到庭查明事實之真相，尚有未合，已如前述，則上訴人及其選任辯護人並未曾對陳重道為詰問。乃原審未依法傳喚拘提陳重道到庭，使上訴人及其指定辯護人有對其為詰問之機會，復未說明陳重道於檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項得為證據之情形，即逕採陳重道於檢察官偵查中之證詞，為不利上訴人認定之依據，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人使公務員登載不實及詐欺取財部分，認與上訴人所犯偽造有價證券部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日
Ａ