最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九０四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林國明律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一二０二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三五０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為向郭健藏詐取財物，基於偽造私文書、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於：
㈠民國八十四年六月十四日，在高雄市某咖啡店內，以其有律師
執照，願為郭健藏之子郭昭仁對「寶傳建設股份有限公司」（下簡稱寶傳公司）及陳寶珍向台灣高雄地方法院（下簡稱高雄地院）聲請假扣押執行，及擔任請求返還價金民事事件之訴訟代理人，因辦理假扣押執行須擔保金新台幣（下同）一百三十六萬元等語，向郭健藏訛詐。使郭健藏陷於錯誤，於八十四年六月十四日交付面額一百三十六萬元之支票一紙予甲○○提領（另交付四萬一千元支票乙紙作為繳納民事訴訟第一審裁判費之用），惟並未聲請假扣押裁定及執行。嗣甲○○因恐郭健藏查詢上開民事訴訟之進行情形，乃未經郭昭仁授權，利用不知情不詳姓名之成年刻印業者，偽刻「郭昭仁」印章乙枚，於同年八月十一日攜往高雄市○○路，委任不知情之黃東璧律師為訴訟代理人，對寶傳公司及陳寶珍提起返還價金民事訴訟，將偽刻之「郭昭仁」印章交與黃東璧，先後蓋用該印章於民事起訴狀、委任狀、陳報狀、上訴狀、上訴理由狀，偽造如原判決附表（下簡稱附表）所示之私文書，足生損害於郭昭仁。又於八十六年五月間，在高雄縣○○鄉○○○街漢泰電子電腦股份有限公司（下簡稱漢泰公司）內，將高雄地院八十四年度訴字第一四二四號請求返還價金民事判決之公文書，當事人欄「原告訴訟代理人黃東璧律師」部分變造為「原告訴訟代理人甲○○律師」，並持交郭健藏觀看而行使之，足生損害於高雄地院判決書記載之正確性。
㈡八十七年六月初某日，在漢泰公司向郭健藏訛稱：其已向法院
標得法拍屋，需郭健藏之出資股份八百零七萬元，使郭健藏陷於錯誤，而於八十七年六月二日，簽發票面金額各為一百六十一萬四千元及六百四十五萬六千元之支票二紙，交付予上訴人提領。
㈢八十八年八、九月間某日，向郭健藏詐稱力亨企業有限公司要
辦理增資，並邀集郭健藏簽訂增資契約，使郭健藏陷於錯誤，同意增資入股，而於八十八年九月十日電匯一百八十五萬元至上訴人開設之帳戶，供上訴人提領使用。
㈣八十八年十二月二十七日向郭健藏佯稱：台南市南海補習班股
東張岳生、張哲生欲轉讓股份，投資該補習班將有利可圖，惟需支付股金九百五十萬元，扣除其前向郭健藏所借貸之四百六十四萬元，尚需郭健藏投資四百八十六萬元。復為取信郭健藏，旋於八十八年十二月底，在高雄縣鳳山市○○路，利用不知情刻印店成年店員，偽刻台南市政府教育局「核稿高春英」與「校對林英和」之印章，並在漢泰公司內，以電腦偽造台南市政府教育局八十九年一月十一日函，載明該補習班股東已變更為郭健藏後，將上開偽刻之印章蓋用在所偽造之公文書上，出示予郭健藏觀看而行使之，均足以生損害於高春英、林英和及台南市政府教育局制發公文之正確性。郭健藏並因而陷於錯誤，分別於八十八年十二月二十七日、八十九年一月二十三日、及八十九年二月一日，簽發票面金額各為一百八十六萬元、一百萬元及二百萬元之支票三紙予上訴人提領。
㈤八十九年四月十日，在漢泰公司向郭健藏佯稱：與漢泰公司有
生意往來之慧智電腦公司採購劉瑞真擬借款二十萬元，請時任漢泰公司副董之郭健藏以漢泰公司名義將二十萬元匯入劉瑞真在新竹國際商業銀行科學園區分行開設之帳戶內。郭健藏於當日將二十萬元匯入劉瑞真之帳戶，上訴人隨即利用不知情之劉瑞真將該筆金錢轉帳至華南銀行新興分行其設立之帳戶內，供其提領使用等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠按前後所犯同一罪名之罪，是否成立連續犯或數罪，應以犯罪行為是否出自主觀上始終同一之犯意而為進行，以為判斷。茍多次犯罪行為自始均在一個預訂犯罪計畫範圍內，出於主觀上始終一貫之意思反覆實施，因係基於一個概括之犯意，應以連續犯論；若行為後始另萌生別一犯意，既非屬原定犯罪計畫範圍內之部分行為，縱所犯為同一罪名，因非連續其初發犯罪之意思，即屬實質數罪，自不能成立連續犯。原判決事實欄第一段第㈠、㈡點分別認定，上訴人於「八十四年六月十四日」，假藉為郭健藏之子對寶傳公司及陳寶珍聲請假扣押需支付擔保金名義，向郭健藏詐取一百三十六萬元；又於「八十七年六月初」，以向法院標得法拍屋邀郭健藏出資名義，向郭健藏詐得八百零七萬元各情。觀諸此二次詐欺行為時間，前後相距長達三年一月，並非緊密接近，則上訴人就此二次詐欺犯行，是否本於主觀上同一初發犯意計畫範圍內所為？抑或其第二次詐欺行為係嗣後另行起意而為，與上訴人所為，應適用修正前連續犯或數罪併罰之規定論處，至有關係。原審就上訴人上開二次詐欺行為，是否確屬出自一個概括犯意，並未調查釐清，遽以上訴人「先後多次施用詐術詐取財物之行為，均『時間緊接』，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪」云云（見原判決第十四頁第一行至第三行），非唯速斷，並有判決理由欠備及調查未盡之可議。㈡第一審檢察官起訴事實第一段第㈣點，指訴上訴人於八十八年十二月底，在高雄縣鳳山市○○路，利用不知情刻印店業者，偽刻「王水文」、高春英與林英和之印章，並將上開偽刻印章蓋於以電腦偽造之台南市政府教育局公文，行使出示予郭健藏觀看等情，認上訴人有行使偽造公文書之犯罪事實（見起訴書第二頁第七行至第十二行）。乃原判決僅認定上訴人「於上開時間利用不知情刻印業者，偽刻高春英與林英和之印章，蓋於偽造之台南市政府教育局公文，再行使出示予郭健藏觀看」之犯行（見原判決第四頁第一行至第五行），對業經起訴之偽刻「王水文」印章，蓋用於前揭台南市政府教育局公文部分，是否構成行使偽造公文書罪責漏未審究及論處，洵有已受請求事項未予判決之違法。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、或至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件上訴人被訴偽造文書案件，檢察官起訴書認其係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，第一審亦依該罪論科；原審除論處上述檢察官起訴之罪名外，尚增論上訴人行使變造公文書及行使偽造私文書罪名，然依原審九十三年八月九日審判筆錄之記載，審判長對上訴人僅告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實及罪名，而未告知嗣後增論之新罪名（見原審卷第二五０頁），依上揭說明，其訴訟程序難謂無瑕疵可指。㈣九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度改為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。經核原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據程序完畢後，僅對被告被訴之行使變造公文書、行使偽造公文書及詐欺取財事實予以訊問，至原判決增論上訴人偽造郭昭仁名義之私文書部分事實，則予以疏略，未加訊問，即進行科刑資料之調查、命就事實及法律為辯論，暨最後詢問上訴人有無陳述後，逕行宣示辯論終結，遽為判決（見原審卷第二六七頁至第二七二頁），揆之上開說明，亦有不合。㈤原判決事實第一段第㈤點認定，上訴人利用不知情之劉瑞真，將郭健藏匯入劉瑞真帳戶之二十萬元，轉帳至上訴人帳戶，供上訴人提領使用，因而詐欺得逞乙情。但理由欄對於上訴人利用不知情之劉瑞真遂行詐欺犯行，是否成立間接正犯？並未論述審究，併有失當。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知（即被訴向郭健藏詐欺八十五萬元、八十六萬元）部分，因與前開發回之有罪部分有審判不可分之關係，應併予發回。又上訴人上訴意旨陳稱，上訴人已代郭健藏墊支委任律師報酬及上訴第二審、第三審之裁判費共二十七萬三千元，此部分伊既無不法所有意圖，不應列計為詐欺所得；暨上訴人業已陸續償還告訴人一千零四十三萬元，原審科刑時未加審酌等節，究竟實情為何？案經發回，允宜一併查明審究。再上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，其中有關修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，均經刪除。而刑法詐欺取財罪法定罰金刑最低額之規定（刑法第三十三條第五款），亦經修正，更審時宜併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 十七 日
Ｑ