最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二○六九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林永頌律師
黃韋齊律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師陳家慶律師上 訴 人即 被 告 丙○○（更名為廖晉權）選任辯護人 陳昆明律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五○三、一七八二二、二三一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○對於違背職務，期約賄賂部分及乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回部分（甲○○違背職務，期約賄賂部分及乙○○、丙○○部分）本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北縣警察局新莊分局刑事組組長，負責綜理該分局刑事業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告丙○○係巨象通運、巨象實業、瑞騰交通等股份有限公司之負責人，為棄土清運業者。而上訴人即被告乙○○與王文山（通緝中）於民國八十六年間在台北縣林口鄉設置棄土場，與台北縣林口地區從事棄土業生意之張志平（綽號紅龜）時有糾葛。八十六年十一月初，張志平率手下多人至上揭棄土場，脅迫乙○○等結束棄土場生意，並勒索棄土費用，又於同年十一月六日一時許，指示他人赴王文山經營之新樹林餐廳開槍示警（此部分另案審理中）。乙○○、王文山等人懷恨在心，乃夥同一不詳姓名年籍之成年人，共同未經許可，持有制式九○手槍、子彈及番刀，由乙○○駕駛Ｋ８－６２８９號自小客車，搭載其餘二人，於同日三時三十分許，至台北縣○○鄉○○路○○○號阿里山茶行前，見張志平之朋友林世煌、張進同帶理容院女子黃美蓮、黃貴蘭乘坐ＢＦ－７３８２號自用小客車，王文山認張志平亦在車內，乃以其駕駛之Ｋ８－６２８９自小客車擦撞並加以攔下，由該不詳姓名之成年人持制式九○手槍，朝林世煌車內射擊四槍，一槍射中黃美蓮之左小腿成傷，車上之其餘人員幸未遭射中。乙○○再持番刀追砍林世煌左手臂、肩膀三刀、右後背部一刀，致其背部裂傷十二公分、左肩裂傷十五公分併肱骨骨折、肌腱斷裂、左臂裂傷各十公分、六公分、十五公分併肌腱斷裂、撓神經斷裂之傷害。林世煌、黃美蓮經及時送醫急救始倖免於難，乙○○等人則駕車逃逸。案經台北縣警察局新莊分局組成一一○六專案小組，由分局長劉筱隆召集刑事組組長甲○○及林口分駐所主管陳應洲與會，並經台北縣警察局及內政部警政署刑事警察局列管，其間鎖定係乙○○、王文山及綽號「阿富」之許張富（槍擊案搭乘乙○○便車之友人）犯案而全力查緝。甲○○負責任務之分配及管制，並指示對乙○○執行電話監聽及對涉案之車輛採證。張志平於林世煌遭乙○○開槍射殺後，躲藏於丙○○之巨象公司以逃避對方之追殺。王文山亦擔心為警方查獲，透過友人周自平（業經原審判處幫助意圖使人隱避而頂替罪刑確定）出面央人調解。丙○○自恃與甲○○關係深厚，可調解張志平與乙○○雙方火拼之事，乃由林榮春、周自平安排乙○○、王文山和丙○○在巨象公司商談，達成三點方案：㈠新莊分局刑事組長甲○○，由丙○○負責擺平。㈡乙○○、王文山找人出面頂替槍擊林世煌之案件，並交出犯案之槍枝。㈢乙○○、王文山應賠償林世煌、黃美蓮。王文山乃先找其姪兒王建榮（業經原審判處教唆意圖使人隱避而頂替罪刑確定）頂罪，但因王建榮剛假釋出獄，恐遭撤銷假釋，予以拒絕，乃進而與馬瑞陽（業經原審判處幫助意圖使人隱避而頂替罪刑確定）共同教唆服刑出獄之友人陳俊仲（業經第一審法院判處意圖使人隱避而頂替罪刑確定）頂替。乙○○並允予陳俊仲新台幣（下同）一百萬元安家費及在監之零用金。王建榮、馬瑞陽並佯稱：已與新莊分局刑事組長講好，最多執行二、三年即可出獄云云。陳俊仲乃同意頂替，而使王文山及乙○○得以隱避。丙○○再安排甲○○和乙○○、王文山及林世煌、黃美蓮、周自平、林榮村等人在巨象公司會面，達成具體解決方案：㈠乙○○與王文山槍擊案，由陳俊仲頂罪並繳出犯案槍枝。㈡乙○○及王文山應賠償林世煌一百二十萬元、黃美蓮三十萬元；林世煌與黃美蓮則配合警察指認涉案人為陳俊仲。㈢由丙○○期約甲○○五十萬元以換取甲○○不追究王文山、乙○○之代價。丙○○復承甲○○之指示，要乙○○、王文山在八十六年十二月五日下午交出陳俊仲及槍枝，王建榮遂於八十六年十二月五日下午，開車帶陳俊仲至馬瑞陽在林口歐鄉別墅，由乙○○自冰箱中拿出犯案之槍枝交予陳俊仲，囑咐於遭警逮時偽稱：因與林世煌開車糾紛，發生衝突，才持槍射擊及砍傷林世煌，槍枝為已死亡之郭義華所提供云云。旋在周自平之陪同下，搭坐王建榮之車輛○○○鄉○○路○○○號之金牌釣蝦場。由周自平以電話通知與其有私交之林口分駐所主管陳應洲，告以陳俊仲衣著顏色及所在地，可予以逮捕。此時新莊分局刑事組警員王啟川、林明郎、黃鋅讚等人亦經由甲○○指示至林口分駐所等候逮人。同日下午十八時三十分許，林口分駐所及台北縣警察局新莊分局刑事組警員至該金牌釣蝦場逮捕陳俊仲，並扣得槍枝，陳俊仲經判處重刑確定，且乙○○與王文山未依約給付安家費，才供陳實情，聲請再審而查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；乙○○共同殺人未遂罪刑，又對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。本件原判決係依憑證人周自平於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）詢問中所供「其中甲○○亦曾出席第二次會議，知悉該案係乙○○、王文山所為，並同意收受五十萬元，由他人頂替本案」、「我又和林榮春、乙○○、王文山、林世煌、黃美蓮參與丙○○在台北市○○○路之金滿堂酒家安排感謝甲○○解決本案之慶功宴，而甲○○亦有參加，坐在伊旁邊等情」，為甲○○犯罪之主要論據（見原判決第十頁）。但原審勘驗台北縣調查站詢問時之錄影帶時，周自平係供稱「甲○○根本見都沒見過面，完全不認得」，並爭執未與甲○○電話聯絡，亦無述及甲○○同意收受五十萬元及曾到酒家參加慶功宴等情（見原審更㈠卷㈡第三六八頁）。周自平於第一審時陳稱：調查及偵查中所製作的筆錄，非依其供述所載，而是照其他人的筆錄內容加以記載（見第一審卷㈠第一二三頁、卷㈡第七二頁、一六三頁）。周自平上開調查筆錄與錄影錄音內容相去甚遠。則上開警詢筆錄，是否與周自平供述之內容相符？何以筆錄記載之內容，錄影帶未能錄得？而錄得有利於甲○○之供述，筆錄中未加記載？攸關上開筆錄，可否採為判決之基礎，自應詳加查證，根究明白。㈡原判決理由欄所引周自平供述「丙○○亦曾表示乙○○、王文山需支付甲○○之五十萬元由他先行代付，並告知甲○○指示在八十六年十二月五日下午將頂罪者陳俊仲及犯案槍枝交出」。王建榮所述「找我頂替時，有說已託人去跟刑事組長講，應該沒有問題，後來陳俊仲出面頂替時，他們又說已與刑事組長講好，陳俊仲出面頂替當天，我與陳俊仲原本在桃園買東西，乙○○打電話來說，刑事組催著要人」（見原判決第八頁倒數第六行以下、第十頁倒數第四行以下）。上開周自平、王建榮供述甲○○指示將頂罪者交出及陳俊仲出面頂替部分已與刑事組長講好各等語，並非親歷之事證，而係聽自他人述說之傳聞之詞，原判決逕採為判決基礎，但未說明上開證詞具有證據適格之憑據，自不足以昭折服。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，均屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄先認定：「由乙○○駕駛車號00－0000號自用小客車，至林口狙殺張志平，同日凌晨三時三十分許，乙○○開車至林口仁愛路一二○號阿里山茶行前，見張志平之朋友林世煌、張進同帶理容院女子黃美蓮、黃貴蘭乘坐車號00－0000號自用小客車」，與其後認定：「王文山認張志平亦在車內，乃駕駛車號00－0000自小客車擦撞並攔下林世煌之車號00－0000自用小客車」，而於理由欄又引述證人許張富於台北縣調查站證稱「乙○○開車到林口仁愛路，正好看到張志平的兄弟林世煌、張進同開車經過要到林口仁愛路之『阿里山茶行』，乙○○即開車擦撞林世煌之車子，把林世煌之車擋住」（見原判決第六頁），則關於究由何人駕駛車號00－0000號自小客車，有事實與理由矛盾之違誤，本院前次發回意旨已指明，原審仍未加查明釐清，致其瑕疵仍在，自有可議。㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人許張富、張進同、林世煌、王建榮、陳應洲、藍進發、謝金基於台北縣調查站及偵查中之證述為乙○○、丙○○行賄罪之主要依據。但未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，且原審對於乙○○聲請傳訊林世煌、莊政裕、陳俊仲、周自平等人（見原審更㈠卷㈠第五七頁起）。亦認有傳訊之必要而多次傳喚（見原審更㈠卷㈡第一九七頁、卷㈣第二四九之二九頁、卷㈤第一三九頁）。但未待上開證人到場，予該被告等以詰問之機會，又未說明不予調查之理由，遽行判決，自有調查職責未盡及理由不備之違法。檢察官及被告等三人上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○對於違背職務，期約賄賂部分及乙○○、丙○○部分不當，尚非全無理由，應認各該部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、關於駁回部分（甲○○圖利部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：被告甲○○任職於台北縣警察局三峽分局擔任刑事組長時，即與丙○○熟識。八十六年間，丙○○承作台北縣防洪三期板橋堤防工程，遭當地歡園里長柯仁壽率眾抗爭，乃委請被告出面解決，二人交情益形深厚。八十六年丙○○承包台北縣政府林口下福村腐植土清運工程，工程金額約二十億元，棄土量約五二八萬公噸，丙○○為藉重被告任刑事組長警察之職權，為其處理土質清運、居民抗爭各種一般商人難以解決之事，遂邀約被告投資一百五十萬元，並給予每公噸棄土三元之紅利。被告明知警政署明令警察人員不得經營商業、投機事業、及投資與風化、治安有關之事業，警察人員亦不得利用職務上之權力、機會、方法或名義，從事商業交易活動，竟仍利用職權之機會，於八十六年間對於非主管監督事務，投資一百六十萬元，至八十八年止共圖得自己不法利益達一千五百萬元。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審法院關於此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，已敘明其論斷所憑之依據與理由，並說明被告上開投資行為，僅屬違背內部效力之行政規則或契約條款，自不構成圖利罪，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得經營商業或投機事業，為公務員服務法第六條、第十三條第一項所明定。被告身為警察人員，竟利用其職權，為棄土業者丙○○處理土質清運、居民抗爭等難以解決之事，使廖某得以順利經營，且其投資之報酬達投資金額之十倍之多，應屬投機事業之不法利益，原審未察，認被告所違背者為行政規則，不在圖利罪之規範範圍內，置上開公務員服務法之規定於不顧，自有可議等語。按貪污治罪條例第六條第一項第四款於八十五年十月二十三日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，嗣於九十年十月二十五日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：（一）明知違背法令（二）直接或間接圖自己或其他私人之不法利益（三）因而獲得利益；所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。檢察官上訴意旨，無非就原審已說明之事項重為事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。至原判決對於被告是否違反公務員服務法之規定，因公訴人就此未為任何之論述，原審亦說明被告之上開行為，僅係違反抽象之行政規則，與圖利罪之構成要件不符，自難指為違法。是檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十五 日
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